Sentencia Penal Nº 415/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 248/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO nº 248 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 252 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 20 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 415/09

ILMAS/OS. SRAS/SRES. MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA, en representación de Juan Ramón , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 04/06/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Ramón como autor de un delito de robo con violencia con uso de armas a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se indemnice al propietario del establecimiento de Telepizza en la cantidad de 1400 euros y el valor de la caja fuerte. Y al pago de las costas. La cantidad que sobre de lo consignado, entréguese al acusado."/P>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >El acusado Juan Ramón , mayor de edad, condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal 16 de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, en situación legal de previsión provisional por esta causa. El día 5 de Enero de 2009, sobre las 3,30 horas el acusado Juan Ramón junto con otros dos individuos no identificados, y con animo de obtener un beneficio económico ilícito, quebrantaron la cerradura de la puerta del establecimiento de Telepizza, sito en la Avda. de los Toreros de las Rozas Madrid, sustrayendo una caja fuerte que contenía 8000 euros que se encontraban dentro del establecimiento. Cuando dos individuos estaban metiendo la caja fuerte en el vehículo matrícula BMW, matricula ....WWW , fueron sorprendidos por dos agentes de la Policía Municipal de las Rozas que se bajan del vehículo policial, les dan el alto, e inmediatamente el vehículo iniciar la macha de huida una vez que dos de los individuos se meten en el vehículo por la puerta del conductor, el conductor da un fuerte acelerón, teniendo el agente NUM000 , que apartarse para evitar ser atropellado. Dicho agente observar que uno de los autores le encañona con un arma, ante la situación de peligro dicho agente efectúa dos disparos con su arma reglamentaria, alcanzando al acusado que sufrió fractura en brazo derecho por arma de fuego y sin conseguir detener a los autores. En el establecimiento Telepizza se causaron daños que han sido reparados por la cía de seguros. Y le han indemnizado 6600 euros reclama la diferencia hasta los 8000 euros. Es decir 1400 euros y el valor de la caja fuerte que esta incluida dentro de los 6.600 euros entregados >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador D. José Gonzalo Santander Illera, actuando en nombre y representación de Juan Ramón , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 4-06-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 252/2009 .

Alegaba en su recurso como motivos el de defecto de forma e incongruencia del fallo, considerando que este último era incongruente en cuanto a la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, aunque se tuvo en cuenta la consignación efectuada en la cuenta del Juzgado de la cantidad de 10.600 euros, considerando que la pena, por aplicación del art. 21.5 del Código Penal , debía ser rebajada a la de dos años de prisión.

Asimismo, alegó infracción de precepto constitucional. Principio de Tipicidad-Legalidad a Incongruencia del fallo. Entendía que no había quedado acreditado que su representado portase un arma de fuego, pues no la portaba el conductor, sino uno de los individuos que se introdujeron en la parte posterior del vehículo, no siendo verosímil que el acusado encañonase al agente cuando era el que conducía y el impacto de bala y la sangre se hallaron en el asiento del conductor.

Asimismo, señalaba que la existencia del arma no había quedado acreditada, siendo la única referencia a la misma la declaración del agente de la Policía Municipal que efectuó los disparos, y que, de haber existido, tampoco se ha acreditado que el acusado conociera su existencia, no constando tampoco la idoneidad del arma, habiéndose vulnerado el principio de "in dubio pro reo", por todo lo cual solicitaba la inaplicación de la agravante del uso de armas y la reducción de la condena impuesta a su representado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso debe prosperar.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

Por otra parte, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº 20 de esta Capital no pueden mantenerse por esta Sala.

Así, en cuanto al primero de los motivos alegados por el recurrente, el relato de Hechos Probados de la resolución recurrida no incluía el extremo relativo a la consignación efectuada en el Juzgado de lo Penal en fecha 21-05-2009 por el acusado, cuyo importe ascendía a 10.600 euros, como consta al folio 213 de las actuaciones.

Y si bien se aludía a dicho extremo en los Fundamentos de Derecho 6º y 7º de la sentencia, no tuvo reflejo en el Fallo de la misma, en el que debería haberse hecho constar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del nº 5º del art. 21 del Código Penal , de reparación del daño, puesto que la consignación se efectuó por el acusado con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso los hechos probados de la sentencia presentan una imprecisión y una falta de individualización sobre la intervención del acusado en los hechos enjuiciados incompatibles con el principio de legalidad penal.

Tampoco en los Fundamentos de Derecho de la sentencia se completa esta omisión, cuando lo cierto es que, como señala acertadamente el recurrente, de las pruebas practicadas durante la instrucción de la causa y en el acto del Juicio Oral se deduce claramente que el conductor del vehículo no podía ser otro que el acusado, dada la zona del vehículo en que se halló el impacto de bala y la sangre del mismo, en el asiento delantero izquierdo, como ha quedado acreditado pericialmente.

En cuanto a la supuesta arma empleada, como razona el recurrente, si bien en el acto del Juicio Oral ambos agentes de Policía Municipal indicaron que vieron un arma de fuego de color oscura, también señalaron que el que la esgrimió fue uno de los ocupantes del asiento trasero del vehículo, indicando ambos que el que portaba el arma y la esgrimió contra uno de ellos era el acusado, al que reconocieron fotográficamente en Comisaría (folios 9, 10, 13 y 14) y uno de ellos, el del carnet profesional nº 200, lo reconoció también en la Sala de Vistas, pese a que este extremo no cabe darlo como probado dada la posición que en el coche ocupaba realmente el acusado.

El acusado, que en su declaración ante el Juez Instructor (folios 60 y 55) reconoció el robo en sí, si bien no el empleo de arma, admitió también haber conducido el vehículo, extremo que ratificó en el acto del Juicio Oral.

Ahora bien, ni el arma ha aparecido ni constan las características de la misma, su volumen, tamaño, peso o longitud, su estado de funcionamiento, de manera que no puede considerarse ni el empleo de un arma de fuego ni siquiera de una pistola simulada, puesto que no consta que uno de los correos del acusado portara algún objeto duro y compacto que pudiera ser utilizado como medio agresivo de naturaleza contundente.

Como señalan las sentencias de 4-02-2000 y 20-02-2002 , entre otras muchas, las características del arma tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para ser empleado como elemento contundente.

En el caso de autos, tal empleo ni siquiera era posible, al hallarse el acusado y sus acompañantes en el interior del vehículo y los agentes, fuera de él.

Así pues, ni cabe admitir que el objeto, que sólo dicen ver los agentes de Policía Municipal, fuera un arma de fuego, pues no consta su estado de funcionamiento, y el subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la victima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera opta para el disparo, ni, a falta de constancia de las características, materiales, etc del objeto referido puede éste integrar el concepto de medio peligroso que, por el contrario, sí integraría el empleo del automóvil (Sentencia 10-11-1988 ) por el que no efectuó acusación el Ministerio Fiscal.

Las anteriores consideraciones eximen de entrar en el análisis del carácter objetivo y del uso de arma, por tanto, comunicable a los demás participes en el hecho, siempre que éstos tengan conocimiento de la acción, independientemente de quién porte el arma, debiendo acogerse el motivo alegado, suprimiendo de la sentencia de instancia cualquier mención al subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal , con la consiguiente rebaja penológica, lo cual, unido a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, obliga a la reducción de la pena a la mínima legal de dos años de prisión, por aplicación del art. 242.1 del Código Penal .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Ramón contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta Capital en el Procedimiento Abreviado nº 68/2009, debemos

REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de suprimir el subtipo agravado del uso de armas y de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, rebajando la pena impuesta al recurrente a la de dos años de prisión, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.