Sentencia Penal Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 111/2009 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 111/09

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TENENCIA ARMAS PROHIBIDAS Y RECEPTACIÓN

PROC. ABREVIADO Nº 40/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 de BENIDORM

SENTENCIA Nº 415/12

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO

En Alicante a diecisiete de septiembre de dos mil doce.

VISTA los días 5 y 6 de septiembre de 2012, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 Benidorm, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS - RECEPTACIÓN contra los acusados: Abelardo , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1984, en Málaga, hijo de Juan Manuel e Isabel, representado por el Procurador D. Pedro Montes Torregrosa y asistido de la Letrada Dª Verónica Yánez Diedrick; Diana con D.N.I nº NUM002 , nacida el día NUM003 -1955 en Alicante, hija de José y María Antonia y vecina de Alicante, representada por el Procurador D. Luís M. González Lucas y asistida del Letrado D. Joaquín Mª de Lacy Pérez de los Cobos; Noemi con D.N.I nº NUM004 , nacida el día NUM005 -1981 en Málaga, hija de Juan Manuel e Isabel y vecina de Villajoyosa (Alicante), representada por el Procurador D. José Luís Pamblanco Sánchez y asistida de la letrada Dª Belén Soriano Pardo; Apolonia con D.N.I nº NUM006 nacida el día NUM007 -1986 en Málaga, hija de Juan Manuel e Isabel y vecina de Villajoyosa (Alicante), representada por la Procuradora Dª Fca. Bieco Marín y asistida de la Letrada Dª Gracia Carrión Gracia; Jaime con D.N.I nº NUM008 nacido el día NUM009 -1970 en Rioturbio (Asturias), hijo de Esteban y María y vecino de Benidorm (Alicante), representado por la Procuradora Dª Nieves Mira Pinos y asistido de la letrada Dª Verónica Yánez Dierick; y Salvador con D.N.I nº NUM000 nacido el día NUM001 -1984 en Málaga, hijo de Juan Manuel e Isabel; representado por la Procuradora Dª Alicia Mesa Sánchez Capuchino y asistido de la Letrada Dª Verónica Yánez Dierick; ; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. María Luz Morillas Alba, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 3943/06, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, instruyó su procedimiento abreviado contra Abelardo , Diana , Noemi , Apolonia , Jaime Y Salvador , en el que fueron acusados de delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TENENCIA ILICITA DE ARMAS Y RECEPTACIÓN, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 111/09 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Las DEFENSAS en el mismo trámite, interesaron la absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO.- En virtud de autorización concedida por Auto del Juzgado de Instrucción nº tres de Benidorm, dictado el 24 de noviembre de 2006 , se practicó diligencia de entrada y registro en un grupo de viviendas abandonadas situadas en la partida Armanello y en el antiguo Restaurante "El Molino" de la avda. de la Comunidad Valenciana de Benidorm.

En la vivienda nº 1 de la Partida de Armanello, ocupada por Noemi , se intervinieron 98'4 gramos de hachís con una pureza de 5'8 % y 5'374 gramos de cocaína con una pureza del 37 %, sustancias que Noemi destinaba al tráfico con terceros.

SEGUNDO: En la vivienda nº 5 de la Partida de Armanello, ocupada por Salvador , se intervinieron 2'524 gramos de heroína con un 22 % de pureza, 37'5 gramos de hachís de una pureza de 3'2 %, una balanza de precisión Tanita, un rollo de papel aluminio y 26 recortes para elaborar papelinas. Salvador destinaba la heroína y el hachís que le fueron intervenidos al tráfico con terceros.

En el registro de la vivienda nº 5, se le ocupó a Salvador una pistola detonadora BBM, modelo 315, con su cargador correspondiente y cartuchería. La pistola había sido modificada para permitir fuego real, estando catalogada como arma prohibida.

Salvador guardaba en la vivienda nº 5 multitud de efectos que fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, entre otros, un teléfono móvil Nokia 6103, sustraído en el robo sufrido por Elsa en su domicilio; un juego de cables de micrófonos, un foco halógeno y un altavoz profesional que habían sido sustraídos a Leonardo ; y una cartera monedero con diversos objetos personales que le fueron sustraídos a Santiaga en el robo que sufrió su vehiculo.

Salvador había adquirido los mencionados artículos a sabiendas de su procedencia ilícita.

TERCERO: En la vivienda nº 2 ubicada en el antiguo restaurante "El Molino" vivía Diana , interviniéndosele 20'9 gramos de cannabis sativa con una pureza del 6 %, y 0'7 gramos de idéntica sustancia, sin que se haya acreditado que destinara la sustancia al tráfico con terceros.

A Diana se le intervino un DVD sin que se haya acreditado su procedencia ilícita.

CUARTO: En la vivienda nº 3 de la Partida de Armanello vivía Abelardo , ocupándosele una papelina de cocaína con un peso de 0'026 gramos de cocaína, no acreditándose que la destinara al tráfico con terceros.

No se ha acreditado Abelardo poseyera artículos de ilícita procedencia.

QUINTO: No se ha acreditado que Apolonia poseyera drogas con objeto destinarlas al tráfico con terceros o artículos de ilícita procedencia.

SEXTO: Jaime vivía en la vivienda nº 1 del antiguo restaurante "El Molino" en compañía de Vicenta -fallecida durante la tramitación de la causa-, no acreditándose que Jaime poseyera sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico ilícito o artículos de ilícita procedencia.

Fundamentos

PRIMERO: Que Salvador es criminalmente responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (sustancia que causa grave daño a la salud) del párrafo segundo del artículo 368 CP ; de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298 CP ; y de un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 CP

Que Noemi es criminalmente responsable en concepto de autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (sustancia que causa grave daño a la salud) del párrafo segundo del artículo 368 CP

SEGUNDO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los acusados Salvador e Noemi , y las razones por las que entiende no enervada en relación con los restantes coacusados.

La investigación policial se inicia a raíz de la personación del Testigo Protegido NUM010 en el Cuartel de la Guardia Civil de Altea, efectuando la declaración obrante al folio 22, denunciando la comisión de un supuesto delito contra la salud pública en unas edificaciones abandonadas ubicadas en la Partida Armanello de la localidad de Benidorm, en concreto, en lo que en su día fue el restaurante El Molino y en unos garajes aledaños. El NUM010 manifestaba que en las mencionadas dependencias Salvador , conocido como " Patatero ", en compañía de su cuñado José y de su hermanastro llamado Teofilo , se dedicaba a la venta de cocaína y heroína. El NUM010 señalaba igualmente en su denuncia que los tres individuos mencionados se dedicaban a cometer robos en distintos establecimientos de la zona, concretando algunos de los asaltos, manifestando que algunos de los efectos sustraídos se ocultaban en los garajes. El NUM010 denunciaba que Salvador era poseedor de una pistola y que en otros puntos cercanos se vendía droga.

El NUM010 ratifica su declaración policial en el plenario, manifestando que le compraba la droga a Salvador .

En el plenario depuso también el testigo protegido NUM011 , testigo que se desdijo de lo manifestado en su declaración judicial obrante al folio 386 y de su declaración policial obrante al folio 25. Refiere el testigo que se limitó a indicar a la Policía las personas que veía en el lugar sin que, en ningún caso, identificara a las personas que le suministraban droga.

El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Como manifiesta la sentencia nº 649/2010 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Pte: Jorge Barreiro, Alberto G), del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales del TEDH, del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio .

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

Manifiesta la STS de 3 de marzo de 1.999 que el anonimato en la identidad del testigo o perito subsiste hasta el juicio oral si alguna de las partes solicita motivadamente que se desvele su identidad.

En efecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, dispone que cualquiera de las partes puede solicitar motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley.

En el caso de autos, las partes han podido interesar, al abrigo del precepto mencionado, la identidad de los testigos protegidos, posibilidad que no han ejercitado por lo que no pueden alegar el anonimato de los mismos para declarar ineficaces sus testimonio.

Los testimonios de los NUM010 y NUM011 pueden ser valorados por el Tribunal.

TERCERO: Como señala el atestado policial y manifiestan los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que deponen en el juicio oral, a raíz de las declaraciones policiales de los testigos protegidos se procedió a montar distintos dispositivos de vigilancia para contrastar la información recibida.

Los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que declaran como testigos en el plenario refieren que apreciaron en el lugar trasiego de personas que entraban en los edificios señalados por los testigos protegidos y que lo abandonaban minutos después, sospechando que las visitas obedecían a compras de sustancias estupefacientes.

Obran a los folios 58, 61, 62, 63, 64 y 65 actas de intervención de estupefacientes a personas que eran interceptadas por los agentes después de abandonar los edificios sobre los que se hacían las vigilancias, sin que ninguno de los interceptados haya sido traído al plenario a identificar a la persona que le vendió la droga.

Con fecha 24 de noviembre del 2006 el Juzgado de Instrucción autorizó la entrada y registro en los tres grupos de edificaciones ubicados en la Partida Armanello (folio 105).

El auto de fecha 24 de noviembre del 2006 (folio 105) autorizaba, entre otras, la entrada y registro de la vivienda señalada como número 5 "habitada por Teofilo , Filomena y Salvador y seis hijos menores".

Obra al folio 125 acta de la diligencia de entrada y registro practicada en la mencionada vivienda, diligencia efectuada en presencia de Salvador , refiriendo los agentes que deponen en el plenario que Salvador se encontraba durmiendo en el interior de la mencionada vivienda cuando irrumpieron en ella para proceder al registro.

En el registro de la vivienda nº 5 se encontraron 2'524 gramos de heroína con una pureza del 22 % y 37'5 gramos de hachís, multitud de objetos que se detallan en el acta confeccionada por la secretaria, entre otros una pistola marca BBM modelo 315 auto, con su cargador correspondiente, cartuchería, carabinas de aire comprimido y varias armas blancas.

La aprehensión la acredita el acta de la entrada y registro y el testimonio de los agentes que deponen en el plenario. La naturaleza y pureza de las sustancias la acreditan los informes periciales obrantes a los folios 277, 281 y 457 de las actuaciones, realizados por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante. En la vivienda ocupada por Salvador se encontró, igualmente, una balanza de precisión Tanita, 26 recortes para la preparación de papelinas, un rollo de papel aluminio, así como dinero en efectivo.

Salvador manifiesta en el juicio oral que vivía en otro domicilio y que entró en la vivienda número 5 para fumar droga, quedándose dormido. Manifiesta Salvador que la pistola se la encontró en la basura; que la balanza y el rollo de papel aluminio eran suyos y que destinaba la droga que le fue intervenida a su propio consumo, desmarcándose de los 26 recortes para la confección de papelinas y de los restantes objetos que había en la vivienda reiterando que no vivía allí.

Contrastando su declaración en el juicio oral con la ofrecida en el Juzgado de Instrucción el 27 de noviembre del 2006 (folio 201) se observan notables diferencias, apreciándose que entonces en modo alguno manifestó que no viviera en la vivienda. Por el contrario, refirió Salvador , que vende aparatos viejos. Que los móviles los arregla, que la..., DVD y demás electrodomésticos se los encuentra y los arregla. Que la escopeta de perdigones era suya, pero es para cazar. La otra se la encontró. Que busca en los cubos de basura....que el arma encontrada era para tirarla o entregarla a la Guardia Civil".

La Sala entiende que el acusado falta a la verdad cuando manifiesta en el plenario que no habitaba en la vivienda. La Guardia Civil interesó el registro de la vivienda nº 5 señalando a Salvador como morador de la misma, estando en el interior de la vivienda cuando los agentes irrumpieron en la vivienda a primera hora de la mañana del día 25 de noviembre del 2006, sin que en su declaración sumarial alegase que su presencia en la vivienda fuera ocasional, muy por el contrario, reconoció la pertenencia de los múltiples objetos que había en la casa manifestando que los había encontrado rebuscando en la basura.

El Ministerio Fiscal acusa a Salvador como autor de un delito contra la salud pública , de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que se mencione en el escrito de acusación actos concretos de tráfico, imputando a Salvador que la droga que le fue intervenida estaba destinada al tráfico (2'524 gramos de heroína con una pureza del 22 % y 37'5 gramos de hachís).

Como manifiestan reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, la mera tenencia solo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la droga, exigiendo el delito de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial, intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero.

En el caso de autos, el acusado, como decimos, justifica la tenencia de la sustancia ilícita en el autoconsumo, considerando la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, circunstancia que no acontece en el caso que nos ocupa cuando la cantidad de principio activo de heroína se limita a la cantidad de 0'555 gramos de heroína (2'524 gramos al 22 %) y a 37'5 gramos de hachís.

No obstante, puede inferirse el destino al tráfico de las declaraciones del testigo protegido NUM010 cuando manifiesta en el plenario que le compraba la droga a Salvador , y de los objetos que le fueron intervenidos junto a las sustancias, esto es, una balanza de precisión Tanita, un rollo de papel aluminio y recortes para la elaboración de papelinas. La balanza de precisión, el papel aluminio y los 26 recortes son propios de la persona que trafica con droga, tratándose del instrumental adecuado para la elaboración de papelinas de heroína y de dosis de hachís. La valoración conjunta del testigo protegido 01 y la tenencia de los mencionados objetos permite a la Sala inferir que Salvador destinaba la droga que le fue aprehendida al tráfico con terceros.

Como manifestamos anteriormente, en la vivienda en la que habitaba Salvador se intervinieron distintas armas, entre ellas, una pistola marca BBM , modelo 315 con su cargador correspondiente y cartuchería. La mencionada pistola, como señala el informe pericial obrante al folio 482 y ss -no impugnado por la representación procesal de Salvador -, constituye un arma prohibida al tratarse de un arma detonadora o de fogueo modificada para permitir realizar fuego real. La certificación obrante al folio 545 certifica igualmente que se trata de una "pistola detonadora, marca BBM, modelo 315 auto, sin número, calibre 8 mm K Made in Italy. Con un cargador, 07 cartuchos calibre 6,35 mm; 01 cartucho calibre 22 y 1 casquillo (vaina) calibre 9 mm Lugar marca G.F.L. Su estado de conservación es bueno. Los mecanismos funcionan correctamente. Del interior del cañón se le ha retirado la cruceta que llevan las armas de esta catalogación, siendo posible utilizar munición real. Admite munición del calibre 6,35 mm, aunque su alimentación hay que hacerla manualmente, aun contando con un cargador".

Señala el acusado que encontró la pistola en la basura. Con independencia del modo en que llegara a su poder, hay que recordar que el artículo 563 CP tipifica como delito la mera tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Acreditada la tenencia de la pistola detonadora y la modificación operada para permitir fuego real, hay que concluir que la conducta de Salvador es perfectamente subsumible en el delito contemplado en el artículo 563 CP .

Acusa el Ministerio Fiscal a Salvador de la autoría de un delito de receptación, delito que viene tipificado en el artículo 298 CP .

El acta del registro y las manifestaciones de los agentes acreditan la aprehensión (folio 125 y ss) de múltiples artículos electrónicos en la vivienda ocupada por Salvador , quien justifica en su declaración sumarial la tenencia del material manifestando que se lo encuentra rebuscando en las basuras y que arregla teléfonos móviles, intentando desligarse de los mismos en el plenario alegando que no eran suyos ya que no vivía en la vivienda en la que fueron encontrados. Como se ha expuesto anteriormente, la Sala entiende acreditado que Salvador moraba en la vivienda identificada con el nº 5.

Entre los efectos intervenidos en su vivienda se encontraba un teléfono móvil Nokia 6103, sustraído en el robo sufrido por Elsa en su domicilio y denunciado en Comisaría de Policía. La Sra. Elsa manifiesta en el plenario que reconoció su teléfono móvil entre los objetos que le fueron exhibidos por la Guardia Civil (folio 311).

Leonardo manifestó en el juicio oral que reconoció como propios un juego de cables de micrófonos, un foco halógeno y un altavoz profesional que le fueron sustraídos en su establecimiento comercial (folio 312). Los mencionados objetos fueron intervenidos en la vivienda de Salvador .

Santiaga denunció un robo en su vehiculo en la que le sustrajeron una cartera monedero con diversos objetos personales, reconociéndola entre los objetos exhibidos por la Guardia Civil hallados en la vivienda nº 5.

Queda, pues, acreditado que los objetos mencionados, hallados en la vivienda ocupada por Salvador , procedían de delitos contra el patrimonio, adquiriendo el Tribunal la convicción que los adquirió el acusado con pleno conocimiento de que se trataban de objetos de procedencia ilícita. El acusado sabía o podía perfectamente sospechar, que se trataba de objetos de ilícita procedencia, sin que tenga credibilidad alguna para la Sala la afirmación efectuada en su declaración sumarial de que encontraba los artículos electrónicos que le fueron intervenidos rebuscando en las basuras.

Las circunstancias concurrentes permiten inferir que el acusado conocía la procedencia ilícita de los mencionados objetos o, al menos, pudo perfectamente imaginar la posibilidad de ello, no pudiendo olvidarse que el delito de receptación puede cometerse también a título de dolo eventual.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente respecto del delito de receptación.

CUARTO: Imputa el Ministerio Fiscal a Abelardo la comisión de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, y de un delito de receptación.

El auto de 24 de noviembre del 2006 (folio 105) autoriza la entrada y registro de la vivienda nº 3 "habitada por Abelardo .

Obra al folio 124 acta de la diligencia de entrada y registro, realizada en presencia de Abelardo , encontrándose en el registro una papelina con una sustancia que, analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante resultó ser 0'026 gramos de cocaína, manifestando el acusado que destinaba la mencionada sustancia a su propio consumo.

La cantidad de cocaína intervenida no permite inferir que esté destinada al tráfico, pudiendo tener como fin el propio consumo del tenedor de la sustancia. Presumir que la papelina estaba destinada al tráfico y no al autoconsumo, resulta contrario al principio informador del sistema del in dubio pro reo. Por ello, procede absolver a Noemi del delito contra la salud pública objeto de acusación.

Acredita el acta de entrada y registro los objetos aprehendidos en la vivienda nº 3, vivienda en la que vivía Abelardo .

Manifestó el acusado en su declaración sumarial (folio 188) que los objetos eran comprados en el rastro "y solo venden si necesitan para comer".

El escrito de acusación no manifiesta que alguno de los objetos procedentes de las sustracciones sufridas por Elsa , Constancio , Leonardo , Santiaga , Alejo o Evaristo , hubiera sido recuperado en la vivienda nº 3 ocupada por Abelardo . Procede, pues, absolverle del delito de receptación objeto de acusación.

QUINTO: Imputa el Ministerio Fiscal a Noemi la comisión de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, y de un delito de receptación.

El auto de 24 de noviembre del 2006 (folio 105) autoriza la entrada y registro de la vivienda nº 1 "habitada por Noemi , Sebastián (actualmente en prisión) y dos hijos menores".

Obra al folio 123 acta de la diligencia de entrada y registro, realizada en presencia de Noemi , encontrándose en el registro 98'4 gramos de hachís al 5'8 % y 5'374 gramos de cocaína al 37 %. Consta en el acta la relación de objetos intervenidos en la mencionada vivienda.

Manifiesta la acusada en el juicio oral que su presencia en el lugar obedecía a una visita para atender a su padre, señalando que la Guardia Civil le intervino una bolsita con droga que le dio su padre, Jose Carlos , inicialmente imputado y fallecido en el curso de las actuaciones.

Manifiesta Noemi en el plenario que nada sabía de los electrodomésticos y de los aparatos intervenidos en la vivienda nº 1.

Noemi en modo alguno manifiesta en su declaración sumarial (folio 190) que no residiera en la vivienda nº 3, vivienda en la que se encontraba cuando se inició el registro por las Fuerzas de Seguridad del Estado a primera hora del día 25 de noviembre del 2006.

La Sala entiende que ha quedado acreditado que Noemi ocupaba, junto con sus hijos menores, la vivienda nº 1, interviniéndose en la misma las mencionadas sustancias, infiriendo la Sala que la cocaína y el hachís que poseía estaban destinadas al tráfico con terceros, no alegando, en ningún momento, que fuera adicta a este tipo de sustancias y que las destinara a su consumo.

Procede absolverle del delito de receptación al no concretar el escrito de acusación que alguno de los objetos sustraídos a Elsa , Constancio , Leonardo , Santiaga , Alejo o Evaristo , hubiera sido recuperado en la vivienda nº 1 ocupada por Noemi .

SEXTO: No se ha acreditado que Apolonia se dedicara al tráfico de drogas ni que poseyera artículos de ilícita procedencia.

SÉPTIMO: Jaime vivía en la vivienda nº 1 del antiguo restaurante "El Molino" en compañía de Vicenta -fallecida durante la tramitación de la causa-, no acreditándose que Jaime poseyera sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico ilícito o poseyera objetos de ilícita procedencia.

OCTAVO: Manifiesta el escrito de acusación que en una de las viviendas ubicadas en el antiguo restaurante El Molino vivía Diana , interviniéndosele 20'9 gramos de cannabis sativa con una pureza del 6 % y 0'7 gramos de idéntica sustancia. Manifiesta Diana que destinaba el cannabis a su propio consumo.

Acreditada su condición de toxicómana y no acreditándose actos de tráfico, deducir que el cannabis estaba destinado al tráfico y no al autoconsumo resulta contrario al principio informador del sistema del in dubio pro reo. Procede, pues, absolverle del mencionado delito.

Imputa el Ministerio Fiscal a Diana un delito de receptación. Manifiesta el escrito de acusación que fueron intervenidos en la vivienda en la que residía distintos objetos de ilícita procedencia, en concreto un DVD marca Gowell sustraído a Alejo .

El auto de entrada y registro (folio 105) autorizaba el registro de la vivienda señalada con el número 2 ubicada en el antigüito restaurante El Molino "habitada por Torcuato , Marisol , Diana , Adolfo y Pilar ".

Obra al folio 122 vuelto, acta de la práctica de la diligencia, recogiéndose la intervención de un DVD Sigmatec y de un DVD Goell.

Diana manifestó en su declaración sumarial (folio 215 "Que uno de los DVD lo compró...en el Carrefour, y que el otro no lo sabe, que será de su hija".

Diana manifestó en el plenario que el DVD lo compro por 50 €.

Obra al folio 317 acta de reconocimiento de Alejo del DVD Gowell intervenido en la vivienda en la que residía Constancio , sin que concurra prueba que acredite que el mencionado DVD (Gowell) lo hubiera adquirido la acusada y que la adquisición hubiera sido conociendo o sospechando su ilícita procedencia. Procede, pues, absolverla del delito de receptación objeto de acusación.

NOVENO: Interesa la defensa de Salvador la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , atenuante esta última que también interesa Noemi .

No basta con ser drogadicto, en mayor o menor grado, para pretender la aplicación de la circunstancia eximente o de la eximente incompleta, siendo necesario su adecuado acreditamiento para determinar el grado de influencia que la toxicomanía produce en la voluntad del sujeto. Para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas.

Obran en las actuaciones informe de la UCA nº 15 de Benidorm (folio 229) e informe de la Médico Forense Sra. Visitacion , sin que de los mismos se desprenda la existencia de una grave perturbación en las facultades intelectivas y volitivas de Salvador en el momento de la comisión de los delitos, recordándose que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente. Por ello, no ha lugar a apreciar la atenuante de drogadicción a Salvador .

En relación con la excepción de dilaciones indebidas hay que manifestar que repasando la Sala la causa se aprecian las siguientes fases o hitos procesales: los hechos enjuiciados acaecieron en noviembre del 2006; el escrito de acusación (folio 489) es de enero del 2009; el auto de apertura de juicio oral (folio 494) es de 29 de enero del 2009; con fecha 9 de diciembre del 2009 se dictó auto de rebeldía (folio 580) de, entre otros, Noemi y Salvador ; que por auto de 21 de marzo del 2011 se procedió a la reapertura del procedimiento al conocerse el paradero de Salvador (folio 713); en fecha 12 de mayo del 2011 la representación procesal de Salvador presentó escrito de defensa (folio 727); con fecha 12 de abril del 2010 se dictó auto de reapertura del procedimiento en relación con Noemi al presentarse voluntariamente en el Juzgado la requisitoriada (folio 735); en fecha 15 de abril del 2010 se dictó auto de reapertura del procedimiento en relación con Apolonia al presentarse voluntariamente en el Juzgado la requisitoriada (folio 744); con fecha 1 de junio del 2010 la representación procesal de Noemi presentó escrito de defensa (folio 779); que con fecha 24 de enero del 2011 se admitieron los medios de prueba propuestos y se señaló juicio oral para el 26 de mayo de 2011, suspendiéndose; que por providencia de 30 de mayo del 2011 se señaló nuevo juicio para el 13 de diciembre del 2011; que por auto de 29 de septiembre del 2011 se pronunció el Juzgado en relación con los medios de prueba propuestos por Salvador y se señaló el enjuiciamiento para el 13 de diciembre de 2011; que por providencia de 21 de octubre del 2011 se suspendió el señalamiento del juicio oral por imposibilidad de asistir al mismo de una Letrada, señalándose de nuevo para el 15 de marzo del 2012; que por diligencia de ordenación de 15 de febrero del 2012 se acordó remitir oficio a la Guardia Civil para que informase del paradero y domicilio de Salvador , que por providencia de 13 de marzo del 2012 se suspendió el señalamiento acordado al ignorarse el paradero de Jaime ; que por providencia de 22 de marzo del 2012 se señaló la celebración del juicio para el 3 de mayo del 2012žque por resolución de 30 de marzo del 2012 se suspendió el señalamiento por imposibilidad de un Letrado, señalándose de nuevo para el día 28 de mayo del 2012, que con fecha 28 de mayo se suspendió el juicio por incomparencia de un testigo protegido; que por diligencia de ordenación se señaló la celebración del juicio oral para el 3 de julio del 2012; que con fecha 3 de julio del 2012 se suspendió la vista por incomparecencia de un acusado; que en fecha 5 y 6 de septiembre se celebró el juicio oral.

La Sala, valorando las múltiples incidencias habidas en su tramitación, entiende que el procedimiento se ha tramitado en un plazo razonable y acorde con el tiempo de duración normal de procesos similares, entendiendo que no procede apreciar la excepción de dilaciones indebidas. En efecto la complejidad de la tramitación del procedimiento justifica el tiempo transcurrido desde la incoación de diligencias previas hasta el enjuiciamiento, sin que haya habido paralizaciones injustificadas.

DECIMO: El delito de tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas del artículo 563 CP viene castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

El delito de receptación del artículo 298.1 CP viene castigado con la pena de seis meses a dos años.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª CP procede condenar a Salvador , como autor de un delito del artículo 563 CP a la pena de un año de prisión y como autor de un delito de receptación del artículo 298.1 CP a la pena de prisión de seis meses.

El párrafo segundo del artículo 368 CP faculta a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Procede apreciar el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP (de sustancia que causa grave daño) a Salvador y a Noemi , atendiendo a la escasa cuantía de la cocaína intervenida a ambos, 2'524 gramos al 22 % de heroína y 37'5 gramos de hachís al primero; y 5'374 gramos de cocaína al 37 % y 98'4 gramos de hachís al 5'8 %, a la segunda, individualizando la pena a imponer en la extensión de dos años de prisión y multa de 400 € a cada uno de ellos. No se pone la extensión mínima de la pena atendiendo a que, junto a las sustancias que causan grave daño a la salud se les intervino, a Salvador 37'5 gramos de hachís y a Noemi 98'4 gramos de idéntica sustancia. Señalándose tres días de arresto sustitutorio para caso de impago de la multa.

DECIMOPRIMERO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

DECIMOSEGUNDO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Salvador al pago de dos treceavas partes de las costas causadas y a Noemi al pago de una treceava parte de las costas causadas, declarándose de oficio las diez treceavas partes restantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Salvador , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN yMULTA DE 400 €, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago. Se condena a Salvador al pago de una treceava parte de las costas causadas.

B) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Salvador , como autor de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y al pago de una treceava parte de las costas causadas.

C) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Salvador , como autor de un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS del artículo 563 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y al pago de una treceava parte de las costas causadas.

D) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Noemi , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, al pago de multa de 400 €, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago, y al pago de una treceava parte de las costas causadas.

D) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Abelardo , Diana , Apolonia y Jaime de los delitos objeto de acusación, declarándose de oficio las nueve treceavas partes de las costas causadas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Abonamos a los acusados condenados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a Noemi el pago de la multa en el plazo de QUINCE DIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días .

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.