Sentencia Penal Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 566/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 566/2011.

SENTENCIA Nº : 415 / 2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veinte de julio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 452/2008, Rollo de Sala Nº 566/2011, por delito contra la Hacienda Pública, contra Torcuato cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el procurador Sr. Mantilla Abascal y defendido por el letrado Sr. Palacio de la Fuente y en el que figuró como Acusación Particular la A.E.A.T. dirigida por el Abogado del Estado.

Siendo parte apelante en esta alzada Torcuato y la AEAT representada por el Abogado del Estado y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dos de diciembre de dos mil diez , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado robado, que en fecha 26 de abril de 1999 se constituyó la sociedad Castilla Auto 67 SL, domiciliada en la C/.

Castilla 73 de Santander y con objeto social correspondiente con el desarrollo de actividad de compraventa de vehículos de motor, cuyos socios iniciales y administradores mancomunados son Africa y Carlos , quienes no obstante actúan durante 1999 como testaferros de Torcuato , mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo éste quien en realidad y desde el primer momento interviene, dispone y dirige la actividad de la empresa citada. A partir 11 de julio de 2000 mediante escritura pública Torcuato , adquiere las 200 participaciones de Castilla Auto 67 S.L. correspondientes a la Sra. Africa , quedando designado como administrador único de la misma, si bien no figura inscrita en el Registro Mercantil, de facto éste es quien verifica la gestión y dirección que venía desarrollando desde la propia constitución de la empresa, figurando como autorizado en las cuentas bancarias de la misma, coordinando y contactando con los proveedores europeos y con los clientes, y posteriores compradores españoles.

El acusado ha verificado y desarrollado a través de la citada empresa una operativa para defraudar el IVA que se devengaba en la compraventa de vehículos de alta gama principalmente procedentes de la Unión Europea, que eran ofrecidos en el mercado nacional a precios más que competitivos a costa de 'ahorrar' al cliente y adquirente final la repercusión debida y correcta del IVA, ocultando además y no declarando de modo debido las obligaciones fiscales por tal impuesto que se devengaron con ocasión del desarrollo de la citada actividad de compraventa de vehículos.

A través del acusado, la empresa Castilla Auto 67 adquirió durante todos los trimestres del año 2000 vehículos de alta gama a proveedores comunitarios, como lo revelan de un aparte las imputaciones de compras que tales proveedores hacen a dicha entidad española a lo largo de todo ese ejercicio fiscal y que quedan reflejadas en los registros fiscales comunitarios.

Tales adquisiciones se efectúan principalmente en régimen de adquisición intracomunitaria, como reflejan las facturas expedidas por los proveedores, lo que supone que el comprador inicial e importador del vehículo (Castilla Auto 67 SL ) no ha de abonar el IVA en el país de origen del vehículo, al estar exenta la operación en el mismo, a cambio de la obligación de tal

adquirente de auto-repercutirse el IVA en el país de destino, con derecho a simultánea auto deducción de la misma cuota de IVA, y con la ulterior obligación asimismo de repercutir el IVA en régimen general al comprador final nacional. Así, en la trama y organización detectada, al adquirir el vehículo no abonaba IVA en el país de origen, y tampoco lo satisfacía en el lugar de destino porque en éste se incumplían las obligaciones fiscales comentadas y relativas al citado impuesto indirecto.

Los vehículos así adquiridos, eran vendidos por el acusado en el mercado interior o nacional constando matriculados en España finalmente a favor de

diversos adquirentes y compradores finales. En buena parte de las ocasiones, tales adquirentes beneficiados por el menor coste del vehículo, eran empresas vinculadas al acusado, como es el caso de Castellana 266 SL, RP Automobile SL, en las que Torcuato es también respectivamente socio y administrador. En los únicos casos en los que se obtuvieron las facturas de venta expedidas por Castilla Auto 67 SL, la operación y transmisión se sujetó de modo indebido al Régimen especial de bienes usados (REBU), a pesar de que los vehículos vendidos eran fiscalmente nuevos según las fechas de su primera matriculación en Europa, consignadas en la propia documentación técnica del vehículo; régimen especial el de bienes usados que además tampoco había sido aplicado en el momento de la adquisición intracomunitaria del mismo vehículo, conforme a las facturas de los proveedores. Tal régimen especial minora el importe del IVA a repercutir al comprador, al hacerlo recaer no sobre el total del precio de venta, como es lo propio del régimen general, sino sólo sobre el margen comercial o diferencia entre el precio de adquisición y el de venta.

A pesar de la existencia durante todo el 2000 de operaciones sujetas al IVA correspondientes con las ventas a compradores españoles de vehículos previamente adquiridos en la Unión Europea, no se presentó en relación con tal ejercicio ninguna declaración tributaria por parte de Castilla Auto 67; ni las declaraciones trimestrales del IVA, ni la declaración-resumen anual, ni el modelo 349 de operaciones intracomunitarias, ni el modelo 347 de operaciones con terceros.

De esta forma, se producía una importante reducción de los 'costes ' que debía asumir el comprador nacional, equivalente al 'ahorro fiscal' generado por la mecánica defraudatoria aplicada, que permitía ofrecer los vehículos a precios altamente competitivos respecto de los ofertados en general en el mercado. Resultaba ello posible ya que se compraban vehículos en buena parte de las ocasiones en régimen de adquisición intracomunitaria, y por tanto sin soportar el IVA en tal momento, y sin cumplir luego con las obligaciones fiscales posteriores que tal régimen comporta en el país de destino , y además 'reduciendo ' el importe a pagar por el comprador final a quien no se le repercutía ningún IVA en el momento de la venta o al que en varias ocasiones, se le repercutía un IVA menor y distinto del debido al sujetar de modo improcedente la operación al REBU.

Junto a lo anterior, se omitían totalmente por dicha empresa y no presentaron ante la Hacienda Pública las declaraciones correspondientes al IVA que - repercutido o debido repercutir - se devengó con ocasión de dichas operaciones sujetas y no exentas.

No consta ni ha sido aportada la contabilidad y libros mercantiles exigidos legalmente a cualquier empresa, como tampoco el conjunto de documentación que la justifica y soporta. De hecho, la entidad se encuentras afecta por el cierre registral al no haberse depositado las cuentas anuales de ninguno de los ejercicios.

Como consecuencia de las operaciones descritas, y practicada la oportuna regularización por el IVA del 2000 en relación con la empresa Castilla Auto 67 SL, resultaron cuotas no declaradas de 259.680,32 euros.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Torcuato , como autor penalmente responsable, de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

1) A la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A la pena de MULTA DE DOSCIENTOS SESENTA MIL EUROS (260.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 6 MESES en caso de impago.

3) A la PÉRDIDA DEL DERECHO DE OBTENER subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un periodo de TRES AÑOS Y NUEVE MESES.

4) Y a la inhabilitación especial para ejercer la gestión o administración mercantil durante el tiempo de condena.

5) Así como a que indemnice a la Hacienda Pública en la suma defraudada de 259.680,32 €, con la responsabilidad subsidiaria de Castilla Auto 67 SL, y los intereses de demora del artículo 58 de la LGT .

6) Así como al abono de las costas causadas.

SEGUNDO : Por Torcuato con la representación y defensa aludidas, y por la A.E.A.T. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes.

UNICO : Se aceptan en su totalidad los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al recurrente Torcuato como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art.305 del Código Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, por la defraudación tributaria cometida en el ejercicio del año 2000 en su condición de Administrador único de la empresa Castilla Auto 67 SL eludiendo el pago de cuotas tributarias debidas en concepto de IVA de este ejercicio por importes respectivos de 259.680 euros.

Frente a esta condena recurre D. Torcuato proponiendo de entrada la práctica de determinada prueba documental y cuestionando primeramente las apreciaciones valorativas que en materia de prueba ha hecho la Juez a quo, rebatiendo su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones fiscales estimando que de la mayoría de operaciones efectuadas los responsables debían haber sido los Sres. Africa y Carlos administradores de la Sociedad, poniendo énfasis en rebatir la pericial practicada del Sr. Luis Inspector de Hacienda; negando haber intervenido en otras operaciones que en dieciséis que se reconocen como las únicas en las que interviene manteniendo que el régimen aplicable debió ser el REBU al tratarse de vehículos de segunda mano. Se niega también la concurrencia del dolo entendido como ánimo defraudatorio.

El Ministerio Fiscal y la A.E.A.T: se mostraron disconformes con dicho recurso y solicitaron el rechazo del recurso de contrario deducido.

La A.E.A.T. recurre igualmente la sentencia dictada en el único sentido de instar la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO : Insta el apelante que se practique en esta segunda instancia determinada prueba documental consistente en que se ultime la cumplimentación de la totalidad de lo requerido a la Jefatura Central de Tráfico que, pese a haberle sido admitida no fue cumplimentada en su totalidad.

Ello podría prosperar tal como la Jurisprudencia ha señalado en interpretación reiterada del art.790 de la LECRIM cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/88 (LA LEY 519/1988) de 22.3 [RTC 198850], 357/93 (LA LEY 2416- TC/1993) de 29.11 [RTC 1993357], 131/95 (LA LEY 2592-TC/1995) de 119 [RTC 1995131], 1/96 de 15.1 [RTC 19961 ], 37/2000 de 14.2 [RTC 200037 ]) estableciéndose una serie de requisitos formales y materiales o de fondo para su admisibilidad. Entre los primeros se señalan:

1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, o ante la no cumplimentación de la propuesta y admitida se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4º) Que la parte que la propone, haga constancia de la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

Pues bien, la Sala ha visto el DVD de grabación del acto del juicio y ha leído con detenimiento el acta extendida y ha comprobado como el letrado que la propuso ante la no cumplimentación en su totalidad de la documental solicitada y admitida, se aquietó a ello y ninguna constancia dejó sobre tal ello. Ni instó la suspensión del acto del juicio, ni reiteró la práctica de la prueba no dejó en definitiva constancia formal ninguna de su protesta.

Consecuentemente y ante la falta de tales requisitos, no es procedente la práctica de la prueba en esta instancia lo que por otro lado tampoco lo sería ante la no trascedencia que la misma parece suponer para la decisión que se pueda dictar.

TERCERO : Esgrime el apelante como primer motivo de su impugnación la errónea valoración que dice ha sido practicada por la Juez a quo , aduciendo que a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia la prueba ha sido absolutamente insuficiente y no permite llegar a las conclusiones a que ha abocado.

En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos recordar que por lo que respecta a la valoración que de las manifestaciones de las partes y pruebas ha efectuado el Magistrado de Instancia debe recordarse que con base a lo dispuesto en los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde al Juzgador de Instancia apreciar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia (así lo ha declarado el STS 19 de febrero , 11 de octubre de 1978 , 15 de marzo de 1980 , 22 de septiembre de 1987 EDJ 1987/6558 y el TC en sentencias de 140/85, de 29 de noviembre , 23 de febrero de 1988 EDJ 1988/341 ,entre otras), y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de refutarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Teniendo reiterado ésta Sala en pluralidad de resoluciones que si bien el recurso de apelación autoriza al tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que la valoración efectuada por el juez 'a quo', deba por ello de respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia'.

En el caso de autos, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada ni tampoco en las conclusiones valorativas extraídas por la Juez a quo, extensas y minuciosamente razonadas y a las que poco puede añadir esta Sala.

Negar como se hace por el recurrente haya habido prueba de su vinculación con la Sociedad y consecuentemente con el hecho defraudatorio durante el ejercicio fiscal de dicho año 2000 no es de recibo. La Sala no va a reiterar como ya ha dicho los extensísimos y fundados argumentos que la Juez ha expuesto para llegar a las conclusiones antedichas sustentadas en el art.31,1 del Código penal basadas en la consideración de que aún antes de ser el administrador de derecho de la Sociedad, él era el gestor real de la misma y quien ostentaba la dirección de la misma y tenía efectivo poder de disposición sobre la sociedad, siendo el autentico dominador del hecho tributario. Las declaraciones de los Sres Africa y Carlos han sido esclarecedoras a estos efectos al mantener sostenidamente que la capacidad de decisión la tenía exclusivamente el sr. Torcuato , limitándose ellos y el Sr. Luis Francisco , pareja de la primera a realizar una mera labor comercial y de venta.

Pero aún más trascedente resultan las documentales obrantes en la causa (folios 311, 373, 360..) de las que resulta que ya antes de ser nombrado el sr. Torcuato Administrador de la Sociedad, era él quien figuraba como firma reconocida en los depósitos bancarios de la Mercantil Castilla 67, abiertas antes de ese momento y estaba autorizado en la totalidad de las cuentas bancarias aperturadas a nombre de dicha Sociedad en las distintas Entidades Bancarias, lo que necesariamente conduce a la conclusión de la Juez a quo de que era él quien ostentaba la plena disponibilidad bancaria de la Sociedad y consecuentemente quien tenía el efectivo control y poder de disposición económico de la misma. Consecuentemente la aplicabilidad del art.31 del Código penal es evidente.

En cualquier caso, lo cierto es que al momento de consumación del delito que tiene lugar en el momento de vencimiento del plazo legal voluntario para realizar el pago tributario consecuentemente en el presente caso el día 31 de enero del año 2001 ( arts 71.4 y 71.6 del Reglamento del Iva ) era ya el Administrador de Derecho de la Sociedad. Por tanto este motivo de recurso necesariamente ha de perecer.

A idéntica conclusión ha de llegarse en cuanto a la pretendida argumentación de que no intervino más que en parte de las operaciones que se imputan a Castilla Auti 67. Nuevamente la Sala no puede sino reproducir los atinados argumentos de la Juez a quo. De entrada todas las operaciones comerciales que le son imputadas aparecen reflejadas en los Registros fiscales comunitarios VIES, información que además ha sido confirmada por las Autoridades fiscales alemanas, sin que haya razón alguna para suponer que las informaciones allí contenidas no se acomoden estrictamente a la realidad, siendo así que en todo caso ello debió haberse probado por quien así lo alega. Igualmente la pretendida falsedad de las facturas debió haber sido justificada por prueba en tal sentido y no lo ha sido, estando por el contrario corroboradas su autenticidad por las declaraciones fiscales de los proveedores europeos, y tal como apunta también la Juez a quo por la vinculación existente entre él y las sociedades que efectuaron las operaciones de compra y los oportunos pagos. La Sala comparte en su integridad los argumentos que en materia de prueba efectúa la Juez a quo que por su extensión y minuciosidad hacen ocioso cualquier apunte más sobre este extremo.

La objetividad del perito Sr. Luis por su condición de Inspector de Hacienda no es de recibo. NO cabe negar el carácter de perito independiente que, en causa penal, tienen los inspectores de Hacienda, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/55451), que establece que 'Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal'. En consecuencia, conforme al criterio jurisprudencial reiterado de las sentencias del TS 643/1999 EDJ 1999/7972 y 1688/2000 , la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad'. ( STS núm. 20/2001, de 28 de marzo EDJ 2001/1439)'.

En todo caso, para desvirtuar sus conclusiones bien podía haber presentado la parte acusada su propio informe pericial, en cuyo caso el Juez a quo libre como es a la hora de valorar los medios de prueba practicados en el acto del Juicio, y entre ellos, los informes periciales podría haberse decantado por aquel que le hubiera infundido mayor validez. No lo ha hecho, pero ello no implica que sus alegaciones atinentes a la falta de objetividad de este perito puedan ser tenidas en cuenta.

Sentado como premisa lo anterior, ha de decirse que la Sala que ha estudiado con detenimiento la causa y consiguientemente el informe del perito, cuyo exposición y ratificación hecha en el Plenario ha sido también apreciada al visionar el DVD de grabación del acto del juicio y cuya exhaustividad y contundencia en sus conclusiones apoyadas en datos fácticos irrefutables es evidente, comparte plenamente la eficacia incriminatoria que le ha otorgado la Juez a quo. Efectivamente puesto en relación este informe con la abundantísima prueba documental que obra en la causa, los testimonios de los testigos prestados en el Plenario; y, finalmente la propia declaración del imputado, las conclusiones han de ser necesariamente las contenidas en la sentencia de instancia.

Ciertamente de todo lo anterior consta probado que la Sociedad de la que es administrador el recurrente adquirió vehículos de distintos proveedores de países de la Unión Europea en régimen de adquisición intracomunitaria tal como consta de las facturas que dichos proveedores han expedido y que obran en la causa , resultando fehacientemente acreditada de la Información o Registro VIES que contiene el registro de todas aquellas ventas hechas bajo este régimen y que es facilitada por las Autoridades fiscales europeas. También ha sido probado que posteriormente y ya en España vendía tales vehículos en territorio nacional, siendo así que la realidad de tales operaciones consta documentalmente. Las argumentaciones obstativas del acusado debió haberlas acreditado y no lo ha hecho, limitándose a su mero enunciado.

Yendo más allá se ha probado que en esta operación de venta se incumplieron las obligaciones tributarias relativas al IVA que fueron devengadas como consecuencia de tales adquisiciones y ventas.

No cabe y nuevamente ha de decirse que ello ya lo ha razonado la Magistrada de lo penal que el régimen tributario aplicable fuera el del Régimen Especial de Bienes Usados.

Y ello, es lógico partiendo de la legislación aplicable que establece que requisitos son necesarios, a nivel de factura para proceder a la aplicación del régimen especial de tributación, denominado REBU; esto es teniendo en cuenta tanto la Directiva 2001/115 , la regulación contenida en la Directiva 388/1997 de 17 de mayo de 1977.

La Directiva 388/1977 del Consejo, de 17 de mayo de 1977, denominada Sexta Directiva, incide en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios - sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

Esta Sexta Directiva fue incorporadas al Ordenamiento Jurídico Español, en virtud de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto Sobre el Valor Añadido, Ley que posteriormente fue modificada en virtud de la Directiva, 94/5 / CE del Consejo, de 14 de febrero de 1994, que pasa a integrar en la nueva versión de la denominada 'Sexta Directiva ' el Régimen Especial aplicable a los bienes de ocasiones, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección.

Junto con esta legislación comunitaria, el Real Decreto 703/1997 de 16 de mayo, modifica los artículos 50 y 51 del Reglamento del IVA ( Real Decreto 1624/1992 de 29 de diciembre de 1992), fijando en el artículo 51.2 una serie de obligaciones formales y registrales, para las adquisiciones sujetas al régimen del REBU.

En concreto el precepto citado, en el año 1998, que no varió durante dicho periodo, establecía: En la factura o documento equivalente que expidan los sujetos pasivos revendedores por las entregas sometidas al régimen especial, deberá hacerse constar esta circunstancia. Asimismo, en las facturas o documentos equivalentes expedidos por las entregas de bienes que, acogidas al régimen especial, se destinen a otros Estados miembros, deberá hacerse constar la circunstancia de que las citadas operaciones han tributado con arreglo al régimen especial previsto por la Directiva 94/5 /CE, con mención expresa de dicha Directiva.

En este contexto legislativo, no puede admitirse sin más la aplicación de este Régimen como pretende el recurrente

En este punto procede hacer alusión a la STSJ Valencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de junio de 2007 , que analiza, desde una óptica administrativa, cuando se debe aplicar el régimen general de IVA., y cuando el REBU, en relación a la importación desde Alemania de vehículos de ocasiones, que es un supuesto idéntico al aquí analizado, y además referido al periodo anterior a la Directiva 2001/115. Dicha Sentencia, concluye que toda vez que no había habido prueba de que los vendedores alemanes se benefician del régimen de franquicia del Impuesto en Alemania, ni que en la venta por los alemanes se aplicó alguna exención del equivalente en la L. 37/92 LIVA, de los arts. 20.1.24 º y 25 º, el régimen aplicable era el general y no el del REBU.

Al hilo de lo anterior la regla general es la de la tributación conforme al régimen general de IVA en todas aquellas ventas en las que el vendedor empresario comunitario efectúa una entrega intracomunitaria exenta del pago del IVA en su país de origen y ha de ser el comprador que los adquiere quien en su país de destino y en el momento de su venta para quien surge la obligación de tributación en este momento que es el de devengo del impuesto cuya base imponible es el importe total de la contraprestación.

Sólo en los supuestos específicos previstos legal o reglamentariamente es posible la aplicación a la adquisición de vehículos adquiridos en la CEE del régimen especial de bienes usados.

Sentado lo anterior y a la vista del exhaustivo informe del Inspector de Hacienda y la abundantísima prueba documental es incuestionable que tales operaciones no estaban sujetas en la fuente al régimen especial REBU ( por no ser ninguno de los supuestos que justifican su aplicación), sino que se trata de operaciones sujetas al Régimen de exención de adquisición intracomunitario, esto es, con obligación para el adquirente de repercutirse el IVA al tipo general entonces vigente con derecho a deducirse el mismo y viniendo obligado al vender a terceros dichos vehículos a repercutirles el tipo general tomando como base imponible el importe total de la transmisión. Que esto es así consta de la Información VIES resultado de las declaraciones que los proveedores hicieron de sus ventas a sus autoridades fiscales y fue puesto de manifiesto por el informe del perito Sr. Luis .

Sentado lo anterior es incuestionable por reconocido que el recurrente incumplió su obligación tributaria.

Consiguientemente estas impugnaciones han de decaer en su totalidad.

CUARTO: Niega el recurrente el carácter delictivo del hecho por considerar que no medió en su comportamiento el dolo.

Tal como la Jurisprudencia del TS ha reiterado entre otras muchas la S. de 26 de noviembre de 2008 la doctrina científica es unánime al caracterizar este delito como específicamente doloso, exponiendo que el dolo consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias que generan la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado con 'ánimo defraudatorio', esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber.

Como todo elemento subjetivo que se ubica necesariamente en el pensamiento del sujeto activo, salvo que éste lo confiese, no existe prueba directa, debiéndose acudir a la prueba de inferencias o indirecta.

Entendemos que los razonamientos realizados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal en relación al elemento subjetivo apreciado en el presente procedimiento en la conducta del recurrente tienen pleno sustento fáctico y racional, considerando que existe prueba suficiente apara considerar acreditado que el acusado conocía como no podía ser menos ante su larga experiencia de más de treinta años en el sector de la automoción sus obligaciones tributarias, por lo que ante el dato objetivo de que de modo absoluto incumplió su obligación tributaria de pago del IVA durante todo el ejercicio del año 2000 y, consecuentemente, también su decisión de dejar de pagar la cuota tributaria que le correspondía satisfacer a la Hacienda Pública, pone en evidencia, por supuesto, por vía de inferencias, que el acusado tenía una clara consciencia y voluntad de dejar de cumplir sus obligaciones fiscales.

La conclusión es obvia: incumplió las obligaciones tributarias conscientemente y con conocimiento de cuál era la situación y cuales sus deberes hacia la Hacienda Pública. Y en ello radica precisamente el dolo de este delito que no es otro que perseguir la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido (véase, entre otras, STS de 28 de noviembre de 2.003 ). Por lo tanto, descartamos plenamente, la no concurrencia del dolo y consideramos, tal como hecho la Magistrada del Juzgado de lo Penal, que el acusado tenía una clara voluntad defraudatoria frente a la Hacienda Pública y que de hecho defraudó la cuota de 259.680,32 euros.

A tenor de todo ello, resulta más que evidente la actuación dolosa del acusado.

QUINTO: Se insta por la parte recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Es evidente que esta alegación carece de sentido dado que es obvio que así se ha estimado por la Juez a quo tal como resulta del Fallo de la sentencia y del fundamento octavo de dicha resolución en los que expresamente se aprecia con las consecuencias penológicas que en la misma se establecen.

SEXTO: Asimismo por la AEAT se recurre pidiendo precisamente la inaplicación de tal atenuante y se opone a ello por estimar que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido aplicada por la Juez a quo por estimar que no ha habido ni paralización ni retraso ajeno a un justificado curso del procedimiento. No procede acoger este motivo.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SsTC Nºs 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SsTS de 26-12-2008 , 28-1-2009 , 3-3-2009 y 7-3-2010 , por citar algunas).

Como aquí no estamos aplicando el vigente artículo 21-6º (que alude específicamente a dilaciones extraordinarias), sino el anterior, por ser el aplicable cronológicamente, debemos citar el Acuerdo de Unificación de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 21-5-1999, que admitió compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada. En particular, recuerda la STS de 26-4-2007 , debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Y, por otra parte, el mismo Tribunal Supremo, en sus SsTS de 19-12-2005 y 23-9-2002 , señala que, al tratar las dilaciones indebidas como atenuante analógica, no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente. Con mayor motivo en la última fase del proceso, en la decisoria. Como recuerdan las SsTS de 23-2-2004 , 11-3-2004 y 14-2-2007 , toda demora carente de justificación procesal es indebida. Y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive tanto al señalamiento del juicio oral como al dictado de la sentencia, pese a la mayor o menor justificación que pueda tener el órgano judicial para ello por acumulación de asuntos pendientes. Y en el presente caso ha concurrido este retraso no tanto en la fase previa al señalamiento del juicio en la que como acertadamente afirma la Abogada del Estado los retrasos fueron en su mayoría imputables al propio imputado y al comportamiento procesal desplegado; sino y fundamentalmente tras la celebración del mismo.

Lo cierto es que en el presente caso el asunto estuvo pendiente de sentencia tras la celebración del juicio más de ocho meses, más el tiempo de pendencia en la alzada, lo cual, sin duda, constituye una dilación, y una dilación en la que el acusado o su defensa nada han tenido que ver. Por eso la atenuante de dilaciones indebidas ha sido correctamente aplicada como simple.

Por lo tanto este recurso ha de decaer.

SEPTIMO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser impuestas a los apelantes vista la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Torcuato y por la A.E.A.T. contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 566/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada causadas por sus respectivos recursos.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.