Sentencia Penal Nº 415/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 17/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de noviembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado no 017/12, procedente del Procedimiento Abreviado no 259/09 del Juzgado de lo Penal no 3 de los de Santa cruz de Tenerife, a su vez procedente del Procedimiento Abreviado no 091/08 del Juzgado de Instrucción no 1 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Hermenegildo , nacido en Santa cruz de Tenerife el día NUM000 /1985, hijo de Máximo y de Candelaria y con DNI no NUM001 , con domicilio en DIRECCION000 , bloque NUM002 , NUM003 , de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales dona Sofía Hernández Morera y defendida por el Letrado don Antonio Naranjo Morillo Velarde, y Segundo , nacido en Lume (Togo) el día NUM004 /1966, hijo de Ali y de Adiza y con NIE no NUM005 , con domicilio en DIRECCION000 , bloque NUM006 , NUM007 , de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales dona María José Diez Cardellach y defendida por el Letrado don Francisco Gómez Llorente; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Francisca Sánchez Álvarez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 17 de septiembre de 2012, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Hermenegildo y Segundo , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como ordinaria, interesando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de tres anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12.000 euros; así como que se les condenase al pago de las costas procesales.

Igualmente, se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado Hermenegildo , no habiendo presentado escrito de defensa, presentó en el acto del juicio escrito de conclusiones definitivas en las que, aceptando el relato de hechos del Ministerio Fiscal, interesaba la inclusión de la condición de toxicómano del mencionado acusado, que la droga de autos no era para éste sino para un tal ' Chiquito ', que iba a recibir 3 gramos de cocaína de éste y que colaboró abiertamente e identificó al vendedor y al comprador de la cocaína; calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , considerándolo responsable criminalmente del mismo a título de cómplice, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades del artículo 21.4a del Código Penal (en el escrito manuscrito presentado en el plenario, con ocasión de abordar esta atenuante, se hace también referencia al artículo 21.5a del Código Penal referido a 'La de haber procedido el culpable a reparar el dano ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', lo cual debe entenderse como una simple errata en tanto que dicha circunstancia atenuante no fue planteada en momento alguno), interesando igualmente la aplicación del artículo 376.1 del Código Penal , y en defecto de ello la atenuante analógica de colaboración por vía del artículo 21.7a, con relación al artículo 21.4a, y en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como muy cualificada; procediendo la imposición de la pena de doce meses de prisión.

La defensa del acusado Segundo negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido, interesando de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , apreciada como muy cualificada.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 22:30 horas del día 31 de mayo de 2006 el acusado Hermenegildo , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1985, sin antecedentes penales, se dirigió al DIRECCION000 , sito en el municipio de San Cristóbal de La Laguna, siendo una zona frecuente de venta de sustancias estupefacientes, para adquirir cocaína, llevando para dicha compra 1.800 euros, siendo interceptado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Bejequer y dado que no explicó claramente el origen y destino de dicha cantidad de dinero, se montó por los citados agentes un dispositivo de vigilancia, siendo así que el acusado Hermenegildo contactó con una persona que no ha sido identificada, encontrándose ambos en la puerta de un estanco de quinielas sito en dicho barrio, lugar en el que dicha persona le entregó al acusado Hermenegildo dos bolas de sustancia estupefaciente a cambio de la entrega por éste de los 1.800 euros que portaba a tal fin; abandonando Hermenegildo dicho lugar, siendo interceptado nuevamente por los agentes policiales antes citados cuando circulaba en el vehículo con matrícula CY-....-OY , en el que había acudido, hallando escondida debajo del asiento del conductor la droga intervenida que iba a ser destinada por el acusado para su venta en el mercado ilícito.

La sustancia estupefaciente después de analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave dano a la salud, con un peso neto de 99,7200 gramos y una riqueza del 37,30 %, pudiendo haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de 6.000 euros.

SEGUNDO.- No ha quedado debidamente acreditado que el también acusado Segundo , mayor de edad, nacido el día NUM004 /1966, sin antecedentes penales, fuera la persona que le vendió la referida sustancia estupefaciente al acusado Hermenegildo .

TERCERO.- El acusado Hermenegildo , tras ser detenido ese mismo día 31 de mayo de 2006, fue presentado y prestó declaración en calidad de detenido en sede judicial el día 2 de junio de 2006, fecha en la que fue puesto en libertad provisional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones de los acusados y de los testigos, y la pericial analítica de la sustancia incautada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su venta a terceras personas de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (conforme la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, al establecer una penalidad más favorable al reo - artículo 2.1, inciso final, y 2 del Código Penal -), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1999 o 24 de julio de 2000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.T.S. 210/2005, de 22 de febrero - en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2005, de 7 de noviembre , se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquéllos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

I.- En el presente caso, al acusado Hermenegildo , en el momento de su detención y también tras efectuarse seguidamente un registro del vehículo que conducía, se le intervino debajo del siento del conductor un total de 2 bolas que contenían en su conjunto 99'7200 gramos netos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, sustancia esta que causa grave dano a la salud, con una pureza del 37'30 %, esto es 37'19556 gramos de cocaína pura; las cuales, como ya se ha dicho, se encontraban escondidas debajo del asiento del conductor que conducía dicho acusado.

Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 50 a 53 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa de las acusadas, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

II.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2006, de 31 de octubre , 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero ) precisa que '... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.', anadiendo que 'Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.'.

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que el acusado Hermenegildo , en el momento de su detención y para su venta a terceros, tras haberlas adquirido instantes antes, estaba en posesión de un total de 2 bolas que contenían en su conjunto 99'7200 gramos netos, con la pureza y distribución antes expuestos.

III.- Admitida por la defensa la posesión de la indicada sustancia, en materia de participación se plantea por la defensa que la actuación del acusado debe tener cabida, no en la autoría, sino en la complicidad. Para ello se sostiene que éste no era el destinatario final de la cocaína sino que actuaba a modo de un mero 'correo', encargado por un tercero, verdadero poseedor de la misma, para adquirirla y entregársela de inmediato, habiéndosele previamente entregado a tal fin el dinero necesario para la operación (1.800 euros). Y todo ello a cambio de 3 gramos de cocaína a modo de gratificación. Tal alegación debe ser rechazada.

Con relación al delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en el referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de senalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2005 y de 21 de octubre de 2005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2005 y de 26 de marzo de 2009 ).

Al respecto, y tomando en consideración a los solos efectos dialécticos la tesis sostenida por la defensa (mero intermediario y correo), como ha senalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2006, de 2 noviembre de 2006 , 'La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'.

Por su parte, la S.T.S. 1115/2006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria senalando que '..., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SSTS de 16 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras)'. Por último hay que senalar que el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la S.T.S. de 30 de mayo de 1991 calificó como tal la conducta de quien acompanaba en el coche al procesado; la S.T.S. de 7 de marzo de 1991 a la esposa que acompana a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a Espana; la S.T.S. de 5 de julio de 1993 acompanar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.T.S. de 14 de junio de 1995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.T.S. de 9 de julio de 1997 el mero acompanamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.T.S. 1430/2002, de 24 de julio , el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba que se efectuará, el acusado ha desplegado actos encuadrables en la autoría respecto del delito de tráfico de drogas, siendo interceptado con una importante cantidad de cocaína, que con creces excedía de la que puede considerarse destinada al consumo propio, pudiendo inferirse por tal motivo su evidente preordenación al tráfico. A ello se une que, aún en la tesis defensiva de afirmar que el acusado era un mero correo, su actuación tendría perfecto encaje en la autoría, que no en la complicidad, al efectuar para un tercero actos directamente encaminados a que éste pudiera hacerse con la cocaína para su posterior venta a terceros, recibiendo el encargo, contactando con el vendedor, convenciéndole para que le pudiera pagar la cocaína de dos veces y transportándola para entregarla a su verdadero comprador. De ahí que dicha versión, la cual no ha resultado en modo alguno acreditada, ni siquiera soporta el objetivo perseguido de rebajar el grado de participación del acusado.

IV.- Por otra parte, habiéndose interesado por la defensa del acusado Hermenegildo la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida sobre este particular desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Al respecto, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'.

Sobre la aplicación de los subtipos atenuados, la S.T.S. 451/2011, de 31 de mayo , al analizar precisamente el nuevo artículo 368.2 del Código Penal , establece que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6a (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.'.

Por su parte, la S.T.S. 477/2011, de 1 de junio , dispuso que 'Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que en modo alguno cabe apreciar este subtipo atenuando respecto del referido acusado. Y ello en atención a que, si bien atendiendo a sus 'circunstancias personales' no le constan anteriores condenas, aunque sí una detención policial en 2001 por un delito de robo con fuerza en las cosas (folio no 5), lo cierto es que en modo alguno puede considerarse la aplicación del subtipo atenuando en atención a una supuesta menor entidad del hecho, tal y como sostiene la defensa, pues se le intervino una importante cantidad de cocaína (99,7200 gramos) con una apreciable pureza (37,30 %), superando con creces la llamada dosis mínima psicoactiva (situada en torno al 1'5 o 2 gramos diarios, tal y como más adelante se analizará), teniendo dicha partida un importante valor en el mercado de consumidores (6.053'004 euros, tal y como posteriormente se abordará), demostrando así el acusado disponer de una importante capacidad económica para la adquisición de partidas de dicha entidad, por lo que, en su conjunto, no puede descartarse que, lejos de ser un hecho aislado, pudiera constituir una actividad más o menos regular del acusado, aún pudiendo éste disponer de actividades laborales en el momento de los hechos. Circunstancia esta última que no impide el normal desarrollo de una actividad delictiva como la declarada probada.

V.- Como indica la S.T.S. 64/2011, de 2 de febrero, la Sala Segunda del Tribunal supremo (Cfr. STS 73/09, de 29 de enero ) ha senalado que 'la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '... conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECr -', anadiendo a continuación que 'Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr., Informe 2007, Observatorio Espanol sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de Espana, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.', senalando finalmente que las variaciones de esos precios se podían comprobar 'en todo momento' en la dirección 'http://www.pnsd.msc.es/categoría NUM007 /observa/pdf/Precio y Pureza.pdf'.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso, obra en las actuaciones dos boletines de precios medios de las drogas en Espana correspondientes al segundo semestre de 2004 y primer semestre de 2005, si bien la incautación de la sustancia se produjo en el primer semestre de 2006. No obstante, y como se desprende de la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 64/2011, de 2 de febrero , de la tabla 4.3.1 contenida en la dirección 'http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/observa/pdf/PreciosyPurezas2000_ 2010.pdf', se deriva que el precio medio de la cocaína, vendida por gramos, en el ano 2006 fue de 60'70 euros. De ahí que, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios no 50 a 53 de las actuaciones), tomando como referencia el precio medio aplicable a las drogas en el mercado ilícito durante el ano 2006, es decir, el correspondiente a la fecha de su aprehensión, y teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa, se debe tener por acertada la propuesta por el Ministerio Fiscal (6.000 euros), en tanto que dicha sustancia hubiera podido alcanzar un precio de 6.053'004 euros, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, a razón de 60'70 euros por gramo.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Hermenegildo , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por el mismo, no tanto en cuanto a la posesión de la sustancia que le fue incautada, sino en lo referente a que la misma estuviese preordenada al tráfico por él pues afirmaba que iba destinada a un tercero, por la declaración de los agentes policiales actuantes y la evidencia objetiva de la droga que le fue incautada en el interior de su vehículo, corroborado todo ello por el informe analítico de la misma obrante en las actuaciones (folios no 50 a 53 de las actuaciones).

Hay que senalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante ( Ss.T.C. 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , y 24/97 , y Ss.T.S. 7 de octubre de 1986 ; 28/1992, de 10 de enero ; 1051/1995, de 18 de octubre ; 1.097/1997, de 25 de julio ; y 1138/1997 , de 23 de septiembre, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, y de modo especial es necesaria para tener por acreditados elementos internos o psicológicos, siempre que:

1o Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2o Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3o Que haya enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

4o Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En el presente caso la posesión de la cocaína se ha acreditado por prueba directa, siéndole intervenidas un total de dos bolas en el momento de su detención por los funcionarios no NUM008 y NUM009 del Cuerpo Nacional de Policía, ocultas debajo del asiento del conductor del vehículo que el mismo conducía, conteniendo un total de 99,7200 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 37'30 % (esto es, 37'19556 gramos netos de cocaína base), tal y como de forma expresa declararon dichos agentes policiales e incluso reconoció de forma también expresa el propio acusado, el cual, como ambos agentes senalaron en el plenario, les reconoció en ese mismo instante que había adquirido la droga instantes antes a 'un hombre de color'. Igualmente, ambos agentes indicaron que habían interceptado el vehículo ocupado por el acusado porque previamente lo habían observado por la zona en actitud de espera en una calle sin salida, efectuándole un primer cacheo en el que le encontraron 1.800 euros en efectivo, dándoles aquél una justificación poco creíble de por qué estaba en posesión de ese dinero (supuesta compra de un vehículo, tal y como el propio acusado también reconoció), máxime siendo una zona en la que se solía traficar con drogas. Por ello decidieron quedarse por el lugar, interceptándole de nuevo momentos más tarde cuando lo abandonaba. Así, y contrariamente a lo sostenido por el acusado que nada les dijo al respecto, los agentes encontraron la cocaína que portaba oculta debajo del asiento del conductor, no estando ya el mismo en posesión de los 1.800 euros, senalando el funcionario no NUM008 que el acusado no les había hecho entrega voluntaria de la droga.

Por otra parte, la cantidad de cocaína intervenida denota que la misma estaba preordenada al tráfico. Al respecto debe recordarse que en el caso de la cocaína, el consumo medio diario entre los adictos se sitúa en 1'5 gramos ( S.T.S. 583/1999, de 14 de abril ), corroborando así el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que, con relación a dicha sustancia, se sitúa en esos 1'5 gramos la dosis diaria de consumo de un adicto (entre otras muchas, Ss.T.S. 947/2007, de 12 de noviembre ; y 1037/2007, de 5 de diciembre ), pudiendo indicarse que se considera como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos ( Ss.T.S. 2202/2001, de 27 de febrero de 2002 ; 1251/2002, de 5 de julio ; 1628/2002, de 9 de octubre ; 1703/2002, de 21 de octubre ; 2063/2002, de 23 de mayo ; 2152/2002, de 4 de julio de 2003 ; 178/2003, de 22 de julio ; 207/2003, de 10 de julio ; 424/2003, de 1 de septiembre ; 478/2003, 4 de abril ; y 841/2003, de 12 de junio ), pudiéndose por ello afirmar que, según reiterada jurisprudencia, todo lo que supere este límite excede de las previsiones destinadas al propio consumo ( Ss.T.S. 1820/1.999, de 27 de diciembre ; y 1703/2.002, de 21 de octubre ).

En cuanto a la versión sostenida por el acusado, relativa a que en realidad la droga era para un tercero del que, pese a ser conocido suyo (hasta el punto de aceptar prestarse a comprar una importante cantidad de cocaína, negociando incluso con el vendedor el pago fraccionado de su precio), no se ha aportado dato real fiable alguno que haya permitido su identificación, salvo que lo conocía como ' Chiquito '. Lo cierto es que, pese a las gestiones efectuadas para su identificación, ello no ha sido posible, tal y como se deriva del oficio a tal efecto remitido por el Cuerpo Nacional de Policía (folio no 61), correspondiendo la titularidad del teléfono aportado por el acusado como perteneciente a aquél ( NUM010 ) a una persona que no se llama ' Chiquito ', sino ' Indalecio ' (así se deriva del folio no 89). Por lo demás, y pese al tiempo transcurrido, ni siquiera el propio acusado, como principal interesado en la identificación del tal ' Chiquito ', ha aportado elemento alguno para su posible identificación.

En cuanto a la presunta colaboración prestada para que se pudiera efectuar la identificación del vendedor de la cocaína, los agentes policiales, como ya hicieran constar en la comparecencia inicial de su atestado (folios no 1 y 2), senalaron en el juicio oral que el acusado se había limitado a indicarles que acababa de comprar esa droga a 'un hombre de color', sin aportar ningún otro dato. No fue hasta su declaración en comisaría, al día siguiente de su detención (folios no 10 y 11), cuando el acusado incorporó la versión en la que hace referencia tanto a ' Segundo ', como el hombre de color al que le compró la cocaína, y a ' Chiquito ', como la supuesta persona por cuenta de la que efectuó la compra, aportando entonces algunos datos referidos al lugar en el que se encontraban ambos en el momento de la transacción (el primero cerca de un estanco, donde se efectuó la entrega de la droga, y el segundo esperándole en la farmacia del barrio), los cuales no facilitó en el mismo instante de su detención a los agentes, poniéndose así en duda su supuesto ánimo de efectiva colaboración. Es cierto que, ya en Comisaría, identificó fotográficamente al otro acusado ( Segundo ), aportando incluso algún dato del vehículo, teléfono y lugar de trabajo del mismo, así como de ' Chiquito ' (el número de teléfono móvil antes referido), senalando los agentes en su informe obrante al folio no 7 de las actuaciones que el acusado Segundo había sido investigado anteriormente con relación al tráfico de drogas. Sin embargo, ninguna otra actuación policial se ha efectuado al respecto, siendo infructuosas las gestiones llevadas a cabo ante las companías de telefonía a fin de comprobar las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos facilitados por el acusado, tal y como es de ver en los oficios obrantes en autos (folios no 76 y 86 a 96).

Por el contrario, y desmontando tal versión sostenida con la clara finalidad de reducir su grado de participación en los hechos declarados probados, lo cierto es que el funcionario no NUM009 declaró en el plenario que el acusado, al ser hallada la dos bolas conteniendo cocaína en el vehículo, les dijo que las había comprado para venderlas, no manifestando en ese momento que las hubiese comprado para otra persona, senalándoles que había pagado por tal sustancia la cantidad de 1.800 euros, quedando a deber otros 1.800 euros.

Por otra parte, y como se deriva del último inciso de su declaración en sede judicial (folios no 22 y 23), el acusado no se encontraba trabajando en aquellas fechas, afirmando que estaba esperando a que le volvieran a llamar de IKEA para trabajar, contradiciéndose en el acto del juicio oral cuando, preguntado sobre este particular y pese a los más de seis anos transcurridos, afirmó que en aquella época trabajaba. Por tal motivo, y descartada su versión de los hechos, resulta evidente que tampoco ha acreditado el lícito origen de los 1.800 euros que portaba como parte del precio de la cocaína que finalmente adquirió y le fue intervenida. Igualmente, si bien desde su declaración en sede policial sostuvo que era consumidor de cocaína, afirmando que el tal ' Chiquito ' le había ofrecido 3 gramos de dicha sustancia a cambio de ir él a comprar la cocaína, siendo ésta la cantidad que solía consumir en aquellos momentos los fines de semana, lo cierto es que nada se ha acreditado de ese consumo habitual, y menos aún de una adicción a dicha sustancia, existiendo múltiples posibilidades de acreditarlo, mediante análisis de orina, pelo, etc., o acreditando un efectivo sometimiento tratamiento de deshabituación en la fecha de los hechos o, al menos, próxima a la misma. Al respecto no puede tenerse en cuenta la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio, consistiendo, en primer lugar, en un informe emitido por la Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel, en tanto que de su simple lectura se desprende que el acusado acudió a la misma el 29 de diciembre de 2009 'en demanda de tratamiento de desintoxicación- deshabituación por consumo de alcohol', sin que se hiciera referencia alguna a que lo hiciera por un posible consumo de cocaína, acudiendo sólo por este motivo más de dos anos después (8 de febrero de 2010 y 3 de mayo de 2012); y, en segundo lugar, en un resultado de analítica para la detección del consumo cocaína realizada el 12 de febrero de 2007, y por ende, en fecha totalmente desconectada de la de los hechos aquí enjuiciados.

En este punto hay que senalar, respecto a la intervención de la droga al acusado y las manifestaciones espontáneas que éste les realizó a los agentes policiales, que el Tribunal Supremo tiene declarado que cuando los componentes de la Policía y en general, de los Cuerpos de Seguridad, comparecen ante el Tribunal sentenciador y declaran sobre lo que oyeron, vieron o percibieron, su testimonio alcanza la condición de prueba testifical ( Ss.T.S. de 20 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1996 ), que establecen que 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia'.

Así pues a la vista de la droga encontrada en su poder, su previa interceptación estando en posesión de 1.800 euros, que resultaban ser parte del precio de la cocaína que iba a adquirir, sin que de una explicación creíble de su posesión y de tal hallazgo, no teniendo capacidad económica acreditada para adquirir esa cantidad de sustancia, y, si bien la inicial intervención policial pudo ser casual, al encontrase los agentes policiales de patrulla por una zona que resulta ser foco de venta de drogas y llamarles la atención la actitud sospechosa del acusado, lo cierto es que a continuación efectuaron por tales motivos una 'espera' por la zona para proceder de nuevo a interceptar el vehículo en el que circulaba el acusado, negando éste llevar droga y siendo ésta encontrada por los agentes al registrar el vehículo, la Sala llega a la conclusión que la cocaína que se le halló en su poder la había adquirido instantes antes para su venta a terceras personas, siendo por tanto merecedor del reproche penal.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado Hermenegildo .

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para su venta a terceras personas de una sustancia como la cocaína, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, que el Ministerio Fiscal también imputaba al acusado Segundo por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como senala la S.T.C. 025/2011, de 14 de marzo (BOE no 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo pues el mencionado acusado siempre ha negado su participación en los hechos, contándose únicamente con la declaración incriminatoria que a tal fin prestó el también coacusado Hermenegildo , sin que la misma se haya visto corroborada, siquiera mínimamente, por otros datos externos, ni conste investigación policial o judicial alguna respecto de aquél pese a que el Sr. Hermenegildo manifestaba, desde el principio de su declaración en sede policial, que era la persona a la que en ocasiones anteriores le había comprado la cocaína que decía consumir. Y, pese a que fue referenciado en el atestado inicial (véase el informe obrante al folio no 7) al ser identificado fotográficamente por Don. Hermenegildo (folio no 11), lo cierto es que no fue hasta el 2 de enero de 2007 cuando se acordó su citación para prestar declaración en calidad de imputado (folio no 54), acordándose que dicha citación, al resultar negativa la primera, se llevara a cabo a través de la Policía Judicial (folio no 59), resultando finalmente citado (folio no 62) y prestando declaración con fecha de 21 de marzo de 2009 (folios no 66 y 67), en la que negó los hechos que se le imputaban.

Al respecto debe recordarse que en lo que se refiere a la declaración incriminatoria de los coimputados, tal y como senalan las recientes Ss.T.S. 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio , o la en ellas citada S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero , '... en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 84/2010 de 18.2 , 728/2008 de 18.11 , 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos de los llamados 'arrepentido', que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables.'.

Tales Sentencias parten del hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero , 665/2009, de 24 de junio , 1142/2009, de 24 de noviembre y 1290/2009, de 23 de diciembre ) han establecido que '... las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2.002, de 21 de marzo y STS no 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).'. Sin embargo, ambos Tribunales, como siguen razonado las citadas resoluciones, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por ello, senalan que 'En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.'. En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada S.T.C. 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.'. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha definido lo que debe entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( S.T.C. no 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la S.T.C. 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada»' ( Ss.T.C. 153/1.997 y 49/1998 ) o que se anada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( S.T.C. 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración (en tal sentido, Ss.T.C. 118/2004, de 12 de julio , 190/2003, de 27 de octubre y 65/2003, de 7 de abril ; y Ss.T.S. 14 de octubre de 2002 , 13 de diciembre de 2002 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En este sentido, tal y como siguen razonado las antes citadas Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero , 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio , '... las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 o y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha senalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).'.

Con base en lo expuesto, procede absolver al acusado Segundo del delito contra la Salud Pública que se le imputa.

CUARTO.- En el presente caso, se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), apreciada como cualificada. No concurre en el acusado finalmente condenado el resto de circunstancias modificativas atenuantes de su responsabilidad criminal alegadas por el mismo.

A) En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2004, de 16 de julio y 649/2006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2006, de 20 de junio ).

Como senala la S.T.S. 80/2011, de 8 de febrero , el artículo 24.2 de la Constitución proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas'; y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y ha siso incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por ello, como continua senalado la referida Sentencia, los requisitos legales que se senalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de dicha Sala Segunda que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

En todo caso, como senala la S.T.S. de 18 de mayo de 2007 '...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...'. Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la S.T.S. 377/2010, de 28 de abril , tras senalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad '... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...', que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia.

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, tanto el Ministerio Fiscal como las defensas de ambos acusados interesaron la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas, debiendo la misma ser apreciada con la consideración de muy cualificada. En efecto, los hechos enjuiciados datan del día 31 de mayo de 2006, incoándose las actuaciones por el Juzgado de Instrucción no 1 de los de San Cristóbal de La Laguna por auto de fecha 2 de junio de 2006 , dando lugar a las Diligencias Previas no 344/07, acordándose la práctica de las diligencias de investigación que se consideraron oportunas, identificándose y siendo objeto de imputación el también acusado Segundo , la fase de instrucción concluyó con el dictado del auto de fecha 13 de agosto de 2008 por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, formalizando el Ministerio Fiscal su escrito de calificación con fecha de 28 de julio de 2008, por lo que se decretó la apertura del juicio oral por auto de fecha 20 de agosto de 2008, presentando únicamente la representación procesal del acusado Segundo su escrito de defensa con fecha de entrada de 12 de mayo de 2009, remitiéndose seguidamente la causa para su enjuiciamiento en junio de 2009 para su reparto entre los Juzgados de lo Penal. Seguidamente, y tras ser repartida al Juzgado de lo Penal no 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, por providencia de fecha 7 de julio de 2009 se acordó su registro, con dos proveídos posteriores de 30 de septiembre y 29 de octubre de 2009 con relación a la designación de profesionales de los acusados, dictándose con fecha de 10 de enero de 2012 auto de declaración de la pertinencia de las pruebas propuestas, decretándose por auto de 22 de febrero de 2012 la nulidad del mismo en tanto que la competencia objetiva para el conocimiento de la causa correspondía a la Audiencia Provincial, acordándose la remisión del procedimiento a tal fin. En esta Sección Quinta, y tras corresponderle por turno de reparto (12 de marzo de 2012), se recibieron las actuaciones, incoándose el correspondiente rollo por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de marzo siguiente y, tras el auto de fecha 20 de marzo de 2012 sobre pronunciamiento acerca de la pertinencia de las pruebas propuestas, por Diligencia de Ordenación de fecha 20 del mismo mes y ano se fijó el senalamiento del juicio oral para el día 28 de mayo de 2012, senalamiento que fue suspendido al no constar citado en debida forma el acusado Segundo , fijándose por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de junio de 2012 nuevo senalamiento del juicio oral para el día 17 de septiembre de 2012, fecha en la que finalmente se celebró el mismo.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, resulta evidente que, tras una instrucción desarrollada en un periodo de tiempo no calificable de excesivo en atención a las concretas circunstancias concurrentes, se produjo el error de remitir la causa para su enjuiciamiento a un órgano no competente para ello en atención a las penas establecidas para el tipo de delito imputado, produciéndose seguidamente un periodo de total y absoluta paralización desde el 29 de octubre de 2009 hasta el 10 de enero de 2012, declarándose además la nulidad de la poca actividad procesal desarrollada ante el Juzgado de lo Penal, remitiéndose entonces al órgano realmente competente para su enjuiciamiento, sin que ello fuera en modo alguno atribuible al acusado finalmente condenado. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (2 de junio de 2006) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (17 de septiembre de 2012) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial y cabe apreciar la existencia de un importante periodo de absoluta paralización procesal superior a dos anos y dos meses. Excesiva duración y paralización del procedimiento que se ha de considerar relevante, no sólo para integrar los requisitos de la nueva redacción del artículo 21.6a del Código Penal (extraordinaria e indebida), sino para poder apreciar dicha atenuante como muy cualificada.

B) No concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de confesión tardía del artículo 21.4a, con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal , o la atenuante analógica del artículo 21.7a (antes 21.6a), con relación al artículo 376.1, ambos del Código Penal , interesadas por la defensa del acusado Hermenegildo .

La atenuante de confesión tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquél que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( S.T.S. 587/2005, de 28 de abril ). El fundamento de esta atenuante está en razones de política criminal pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado ( S.T.S. 613/2006, de 1 de junio ). La jurisprudencia exige para su apreciación: 1o) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2o) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3o) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4o) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5o) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6o) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( Ss.T.S. 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; y 790/2008, de 18 de noviembre ; entre otras). En todo caso, el confesante ha de hacer una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión tendenciosa, equívoca o sustancialmente falsa, distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente ocurrido, porque en tal caso no hay ánimo de colaboración, sino defensivo ( Ss.T.S. 721/1997, de 22 de mayo ; 864/1997, de 13 de junio ; 152/1998, de 9 de febrero ; 1329/1998, de 11 de enero de 1999 ; 1427/1998, de 23 de noviembre ; 663/1999, de 4 de mayo ; 774/1999, de 11 de mayo ; 775/1999, de 14 de mayo ; 922/1999, de 7 de junio ; 1325/1999, de 22 de septiembre ; 1672/1999, de 24 de noviembre ; 43/2000, de 25 de enero ; 256/2002, de 13 de febrero ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; 590/2004, de 6 de mayo ; y 164/2006, de 22 de febrero ). Es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no anada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el tribunal ( Ss.T.S. 1421/2005, de 30 de noviembre ; y 888/2006, de 20 de septiembre ).

En general merece una rebaja de la penalidad el hecho de favorecer la represión penal en delitos que tanto dano están causando a la salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( S.T.S. 1383/1999, de 18 de octubre ). Así, se ha apreciado como atenuante analógica la colaboración con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionado datos adicionales sobre terceros, que tuvieron la relevancia de que la Sala sentenciadora de instancia condenara a otras personas (S.T.S. 1107/2005, de 10 de octubre ). Y ello porque reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( Ss.T.S. de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio y 6 de octubre de 1998 , 22 de abril de 1999 y 30 de mayo de 2001 , entre otras); porque en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra primordialmente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal . Atenuante que no debe considerarse como muy cualificada, aparte de que sólo de manera excepcional el Tribunal otorgue dicha cualidad a una atenuante analógica ( S.T.S. 26 de octubre de 1998 o 24 de octubre de 1994 , entre otras).

En el presente caso no cabe apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes interesadas, ni siquiera como analógicas, por cuanto resultaba irrelevante para la investigación policial en curso la aportación por el acusado, ya interceptado por agentes policiales, habiendo éstos encontrado la droga que el mismo ocultaba debajo del asiento del conductor del vehículo que conducía -por lo que no concurre el requisito cronológico para su apreciación-, de ciertos datos a efectos de identificar tanto a la persona a la que le acababa de adquirir la droga como de la persona que, según su versión, le había encargado a él actuar como mero intermediario en dicha compra. Debe tenerse en cuenta que, como ya se ha razonado anteriormente, el acusado no entregó la droga que portaba de forma voluntaria, sino que fueron los agentes los que la hallaron al registrar su vehículo, limitándose el acusado a senalar, ante la evidencia de su hallazgo, que se la había comprado a 'un hombre de color', sin aportar en ese momento dato alguno más. Es cierto que posteriormente, ya en sede policial, identificó al otro acusado de entre varias fotografías que le fueron mostradas, afirmando que había contactado telefónicamente con él antes de la entrega. También introdujo la existencia de ' Chiquito ', como supuesto verdadero destinatario de la droga que le fue intervenida. Sin embargo, ninguno de estos datos han servido de forma real y efectiva para aportar a la causa datos que permitiesen la identificación y, en su caso, condena ni del vendedor ni, mucho menos, de ese supuesto tercero al que le debía entregar la droga. Todo ello en los términos anteriormente analizados al valorar la prueba practicada en el plenario. A tal fin, no cabe sostener que deba darse esa relevancia a tales genéricos datos por el mero hecho de que el Ministerio Fiscal haya mantenido hasta el final la acusación respecto del otro acusado, en tanto que, como ya se ha dicho, los mismos, más allá servir para el posible mantenimiento de juicios incriminatorias, no han servido para sostener condena alguna ni para identificar a otras personas que pudieran haber tenido participación en los hechos enjuiciados.

Por los mismos motivos no cabe apreciar la atenuante por analogía que la representación del acusado Hermenegildo interesaba respecto del artículo 376.1, con relación al artículo 21.7a del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito contra la salud pública de sustancia que cause grave dano a la salud del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, viene castigado con la pena de prisión de 3 a 6 anos de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, teniendo en consideración la concreta gravedad de los hechos declarados probados al encontrarse el acusado en posesión para su venta de 2 bolsas de cocaína, conteniendo en total 99,7200 gramos netos de dicha sustancia (equivalentes, por su pureza, a 37,30 gramos de cocaína pura), no constándole antecedentes penales computables y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, de conformidad con los artículos 61 y 66.1.2a del Código Penal , procede imponer al acusado la pena inferior en un grado, rebaja punitiva que afecta tanto a la pena de prisión como a la de multa que se impone de forma conjunta ( Ss.T.S. 260/1999, de 12 de mayo ; y 1121/2006, de 14 de noviembre ), siendo obligatorio, según el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1998, rebajar la pena en un grado y discrecional en otro grado más ( Ss.T.S. 260/1999, de 12 de mayo ; 1427/2002, de 24 de julio ; 2040/2002, de 9 de diciembre ; y 1006/2006, de 20 de octubre ), derivándose igualmente del citado Pleno que lo que resulta razonado motivar es la rebaja en dos grados, pero no en uno, al ser esto último consecuencia automática de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes ( Ss.T.S. 886/2002, de 17 de mayo ), por lo que el marco punitivo, por aplicación del artículo 70.1.2a del Código Penal , resulta de 1 ano y seis meses a 3 anos, menos un día, de prisión y multa de la mitad del tanto al tanto; y dentro del mismo procede imponer al acusado Hermenegildo , atendidas las restantes circunstancias del mismo y de los hechos, la pena de 2 anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal .

Igualmente, tal y como ya se ha dicho, la rebaja del grado en la pena a aplicar se extiende también a la pena de multa pues, como senala la S.T.S. 1332/2005, de 8 de noviembre , la pena de multa debe ser ajustada a los mismos parámetros de descenso que las penas privativas de libertad. Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima senalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( S.T.S. 379/2008, de 12 de junio ). En el presente caso, procede imponer al mencionado acusado la pena multa de 4.000 euros, habida cuenta el valor de la droga incautada objeto del delito, imponiéndose en dicha extensión a fin de garantizar la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , y siendo incluso innecesario que las acusaciones hayan solicitado expresamente la aplicación del artículo 53 del Código Penal , pues éste establece una consecuencia accesoria obligatoria de la multa cuya duración esta totalmente regulada en esa disposición ( S.T.S. 1206/2006, de 29 de noviembre ), procede imponer al acusado la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada de 1.000 euros de multa impagados.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Hermenegildo al pago de la mitad de las mismas.

Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que, respecto del acusado Segundo , procede declarar de oficio las costas por el mismo causadas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1o de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hermenegildo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, del artículo 21.6a del Código Penal , de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud -cocaína-, a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CUATRO MIL EUROS (4.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Segundo , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado Hermenegildo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.