Sentencia Penal Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 268/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0003862

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000268/2015- -

Dimana del Juicio Oral - 000625/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY

Apelante Joaquín

Olga

Tomasa

Alejandra

Abogado VICENTE PLA PAYA

JAVIER MOLINA PRATS

JAVIER MOLINA PRATS

JAVIER MOLINA PRATS

Procurador ESTHER PEREZ HERNANDEZ

CRISTINA PENADES PINILLA

CRISTINA PENADES PINILLA

CRISTINA PENADES PINILLA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (V.G Almagro)

SENTENCIA Nº 000415/2015

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Once de junio de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 77, de fecha 9/3/15 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000625/2011, habiendo actuado como parte apelante Joaquín , Olga , Tomasa Y Alejandra , representado por el Procurador Sr./a. PEREZ HERNANDEZ, ESTHER Y PENADES PINILLA, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. PLA PAYA, VICENTE Y MOLINA PRATS, JAVIER, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Joaquín como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y costas incluidas las de la acusación particular, sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil y la prohibición de acercamiento a su hija Tomasa , a su domicilio, lugar de estudios, los lugares donde se encuentre o que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante un año y seis meses.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Joaquín como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y costas incluidas las de la acusación particular, sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil y la prohibición de acercamiento a su hija Tomasa , a su domicilio, lugar de estudios, los lugares donde se encuentre o que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante un año y seis meses.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Joaquín como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día y costas incluidas las de la acusación particular, sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil y la prohibición de acercamiento a su hija Tomasa , a su domicilio, lugar de estudios, los lugares donde se encuentre o que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante un año y seis meses.

Que debo absolver y absuelvo a Joaquín de los tres delitos de violencia habitual en el ámbito familiar del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y de los cinco delitos de maltrato de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto todas las medidas adoptadas en relación con tales delitos imputados.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Joaquín , Olga , Tomasa Y Alejandra el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 11/6/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª JOSE A DURA CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-La Acusación Particular solicita en su recurso de apelación la declaración de nulidad de todo lo actuado desde que se dictara el Auto de 19 de mayo de 2014 a través del cual el Juzgzdo de lo Penal nº 6 de Alicante, requería a las partes a fin de que:

- en el caso de la acusación particular, limitara a dos el número de peritos que debián participar en el acto del juicio oral.

- y en el caso de la defensa, limitara a dos el número de testigos que debían igualmente intervenir en el citado trámite procesal.

En relación a la pertinencia o no de las pruebas propuestas en un procedimiento, y a la obligatoriedad no del juez en cuanto a su admisión, hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto, que si bien el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo.

Sin embargo, no es un derecho absoluto como establece la jurisprudencia. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la L.E.Crim ).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

La acusación particular desoye el cotenido del artículo 790, apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantias procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asímismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción de la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'. La declaración de nulidad que se formule dentro de un recurso de apelación debe realizarse como último recurso procesal, y por tanto sólo en el caso de que se hayan agotado todas las vías legales y, por ende, siempre que no se pueda subsanar la presunta infracción denunciada durante la segunda instancia.

En este caso, la acusación particular solicita la nulidad de todo lo actuado, incluido el acto del juicio oral, con el fin de que se admita la intervención de determinados peritos en el acto del juicio oral, peritos cuyos informes o dictamenes constan aportados en autos.

La petición de declaración de nulidad formulada no puede ser estimada, ya que la acusación particular en su recurso de apelación bien pudo interesar (y sin embargo no lo hace) la práctica en segunda instancia de la prueba, que según ella, fue indebidamente denegada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, y con ello subsanar la 'infracción' denunciada de contrario, y ello sin necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado, incluido el acto del juicio oral. conforme a lo dispuesto en el art. 790.3 L.E.Crim .

En el Juicio Oral depusieron dos peritos propuestos a instancia de la acusación particular y del Ministerio Público, a saber, Doña Angelica y Doña Emma , mientras que a propuesta de la defensa intervino la también perito Doña Micaela .

Es decir, durante el juicio oral intervinieron tres peritos, con idéntica cualificación (psicológos) y que trataron exactamente las mismas cuestiones sobre las que versó el procedimiento.

Con lo cual, la intervención de más peritos con la cualificación de psicólogo para tratar las mismas cuestiones que ya trataron otros tres peritos carece de relevancia por el fallo, no va más que a suponer una redundancia y reiteración del todo innecesaria que nada más aportará al procedimiento.

La parte recurrente no señala ni indica el motivo por el cual entiende que cada una de las declaraciones de los peritos cuya intervención fue denegada por el Juzgado sería útil a los efectos de su recurso de apelación, esto es, no señala mínimamente que aportaría al órgano ad quem la declaración de cada perito de los que no intervineron en la instancia.

Segundo.-En su recurso de apelación la acusación particular solicita, a continuación, la revocación parcial de la sentencia de instancia, reiterando y reproduciendo la petición de condena, lo que precisa de la modificación de los hechos declarados probados referidos a la absolución del acusado.

Al efecto hay que tener presente los limites de revisión de las sentencias con pronunciamientos absolutorios.

Según las resoluciones dictadas sobre el recurso de apelación a partir de la sentencia 167/2002 , las pautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fijar la extensión y los límites de control de la apelación son los siguientes:

1) La nueva doctrina del TrC se refiere solo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trate de aminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentencias mediante el recurso de apelación solo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y no en la segunda.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. Viene a imponer así una defensa contradictoria como garantía estructural ineludible también en la segunda instancia cuando se trata de agravar la condena del acusado en virtud de criterios probatorios.

Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión, se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia.

Tercero.-Trasladando la doctrina expuesta, al presente caso no es posible alterar el pronunciamiento absolutorio, de la resolución judicial, pues como se ha argumentado, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y del TrC, se infringirian las garantias del proceso en segunda instancia y el Derecho de defensa.

Debiendo señalar, además que en el presente caso, y tal como señala el Juez a quo en la resolución recurrida, la declaración de la víctima no viene acompañada de ningún elemento externo distinto de la declaración que permita corroborar su versión de los hechos.

'Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos aptos para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado'.

En el caso sometido a apelación contemos únicamente con la declaración de la mencionada testigo.

Y no se da ninguna corroboración periférica que cumpla con los requisitos mencionados, efectivamente la declaración de la testigo aunque sea denunciante o perjudicada de preuba valida, legitima, pero para poder enervar por si sola la presunción de ioncencia del acusado precisa de datos objetivos que la corroboren y una corroboración minima no existe en este caso.

Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna carecen de relevancia como factores externos de corroboración siendo necesario que existan datos externos que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en el hecho punible que se considera probado en este caso la bofetada a la mujer, al no darse dicha corroboración la declaración es insuficiente para basar la condena.

En consecuencia procede declarar que no existen elementos probatorios de la entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y procede absolverlo por el hecho por el que se ha seguido la presente causa.

Tal conclusión absolutoria respecto de tales delitos no quiere decir que la testigo haya faltado a la verdad, sino que con su sola declaración en el acto del juicio oral, no es suficiente en este caso para que tenga lugar la condena del acusado, procediendo su absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia o en último termino del principio in dubio pro reo.

La sentencia de instancia señala expresamente en su Fundamento de Derecho Primero una cuestión fundamental, a saber, que la situación de estrés o ansiedad que sufre Doña Olga puede tener su origen en una situación de maltrato, pero también en múltiples circunstancias que nada tengan que ver con un maltrato.

Igualmente la sentencia recurrida señala: 'Es de destacar que la testigo, Olga , afirma que sólo comprendió la situación cuando visitó a la psicóloga y no antes y que no veía normal los episodios sobre sus hijas pero que nunca denunció, lo que no deja de resultar sorprendente, sobre todo a la vista de la gravedad de alguna de las situaciones que describe'.

Por otro lado, como matiza la parte apelada no cabría la condena por la presunta comisión de tres delitos de violencia habitual por cada una de las víctimas, sino de un solo delito del articulo 173.2º del Código Penal al existir un único bien jurídico protegido.

Así lo determina la doctrina jurisprudencial que cita por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 8 de febrero de 2011 , La STS de 2 de Diciembre de 2008 en un caso de violencia sobre varios miembros de la familia, aprecia un solo delito de violencia habitual.

Por lo tanto debe apreciarse un delito único del art. 173.2 del C.P , en vez de tres'.

Cuarto.-En relación al aumento de la pena interesada de contrario.

Ambas partes recurren en sentido opuesto una para aumentar y otra para reducir la pena.

En tal sentido, y dado que el art. 153.1º del Código Penal castiga con 'la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días', y el párrafo 4º del artículo 153 del Código Penal , permite la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a 'las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho', la petición de aumento de la pena impuesta parece desproprocionada a la vista de que no existen lesiones acreditadas, cuestión a la que volveremos al abordar el recurso interpuesto por la defensa pues se mantiene la pena si bien imponiendo la inferior en grado del subtipo del art. 153. 1º y 3º apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones idebidas.

Quinto.-Según se expresa en el recurso de apelación de la Defensa se combate la sentencia dictada:

A) Por el supuesto error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia en su sentencia y dado que según entiende la parte recurrente (acusado), no existe suficiente prueba de cargo contra el mismo para proceder a su condena.

B) Subsidiariamente al entender:

Que no procede imponer una pena privativa de libertad sino de trabajos en beneficio de la comunidad y en su limite minimo.

Que procede calificar como muy cualificada la atenuante de dilación indebida.

Sexto.-Respecto de la valoración de la prueba debe respetarse la valoración realizada por el juzgador de instancia, tratandose fundamentalmente de prueba personal para cuya decantación critica es esecial la inmediación de la que goza la juzgadora de instancia.

En el supuesto de autos la Juzgadora de instancia y concretamente en el fundamento de derecho Primero de la resolución recurrida, expone con detalles las razones y pruebas que le han llevado a dictar sentencia condena para el acusado y en contra de las que, no existe ninguna razón objetiva que permita considerar errónea o arbitraria la valoración probatoria realizada por la Jueza de primera instancia y que prmita sustituir su imparcial criterio por el interesado de la recurrente.

Por un lado no existen razones objetivas para dudar de su veracidad, pues como se comprenderá el que dicha hija conociese de la infidelidad de su padre con su madre, o que este en alguna ocasión le hubiese efectuado un comentario relativo a su internado en un colegio, no puede considerarse como pretende el recurrente un motivo espurio, maxime en una menor que cuando fue explorada por el Juez de instrucción contaba con 13 años.

Como dice la acusación particular opuesta al recurso la existencia de situaciones anteriores que propicien malas relaciones entre dos personas no excluirá por ser la posibilidad de actos de violencia de genero, o dicho de otro modo, no significará que la afirmación de haber sido agredida tenga necesariamente que ser falsa.

Respecto del aumento de la pena se argumenta que habida cuenta que, a tenor del apartado 3 del artículo 153 del C.P como quiera que los delitos que se imputan al acusado respecto de Tomasa , se han perpetrado en presencia de menores, lo cual considera probado la sentencia dictada, debe imponerse preceptivamente la pena en su mitad superior, y por lo que aun con el juego del artículo 66.1 del C.P por incurrir la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe imponer una pena de 6 meses de prisión por cada uno de los tres delitos por lo que el acusado ha sido condenado, sino superior de 9 meses.

Por otro lado, el apartado cuarto del artículo 153 del código penal contempla un tipo privilegidado; de manera discrecional, pero razonándolo en la sentencia, el juez puede imponer la pena inferior a la correspondientes todos los apartados anteriores en atención a las circunstancias personales del autor y a la realización del hecho. Sin embargo en el caso en concreto las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización de los hechos, ponen de manifiesto que en este caso no existe en absoluto menor responsabilidad penal dada forma de las agresiones, intensidad de la acción, personalidad violenta del autor y status entre un padre y una hija menor de 13 años.

Entendemos examinadas las alegaciones de ambas partes que la pena impuesta es proporcionada, de 6 meses de prisión por delito, no acogiendo al subtipo privilegiado en este caso por las razones expuestas y tampoco el incremento de pena solicitado, acogiendo la atenuante como muy cualificada como se solicita siendo la pena ajustada a Derecho, rebajando en un grado la correspondiente al subtipo agravado que tambien se aprecia en la sentencia apelada.

Septimo.-Se declaren de oficio las costas de esta apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olga , Tomasa y Alejandra y estimando parcialmente el de la representación de Joaquín contra la Sentencia de fecha 9/3/15, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000625/2011, se revoca parcialmente la sentenciaen el unico extremo de apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas acogida en el fallo, manteniendo integramente, incluidas las penas, todos los pronunciamientos del fallo, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.