Sentencia Penal Nº 415/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 169/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 169/2.015

NIG 46250-37-1-2015-0005062

DIMANANTE DE P.A. 475/2014 DE JUZGADO DE LO PENAL 17 DE VALENCIA

ANTES P.A. 8/2014 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 DE PATERNA.

SENTENCIA Nº 415/2015:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Doña Lucía Sanz Díaz

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADO Don Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a cinco de junio del año dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de marzo del corriente año 2.015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia, con sede en Paterna, y aclarada por Auto de fecha 24 de marzo de este año 2015, en el procedimiento abreviado número 475/2.014 de ese Juzgado, sobre supuesto delito de abandono de familia; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Jon , representado por la Procuradora Doña María José Sanz García, y defendido por el Letrado Don José Manuel Prado García, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Marta Maestro Pérez; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado, Jon , sin antecedentes penales y sobre el que pesaba la obligación de pago de pensión por alimentos a favor de su hija menor de edad y a abonar a su exesposa, Genoveva por la suma de 325 euros, y ello en virtud de Sentencia de divorcio contencioso de fecha 28-2-2013 del juzgado de Primera Instancia 6 de Paterna en el procedimiento civil seguido bajo el número 853/2013 y teniendo perfecto conocimiento y capacidad económica para hacerlo, no abonó las mensualidades de mayo, julio, agosto y diciembre de 2013, abonando por junio de 2013, la suma de 180 euros. A fecha de hoy, la suma adeudada asciende a 1.155 euros'.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Condeno a Jon como autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a que abone a Genoveva en la suma de once mil cincuenta y cinco euros con los correspondientes intereses legales'. Dictándose por el Juzgado de lo Penal Auto, de fecha 24 de marzo de este año 2015, por el cual se aclaraba este fallo, haciendo constar que donde en el mismo decía 'once mil ciento cincuenta y cinco euros', debía decir 'mil ciento cincuenta y cinco euros'.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, del derecho de defensa y del principio acusatorio, y aplicación de la atenuante de reparación del daño y sin responsabilidad civil; solicitando que se dictase resolución por la que se estimase y se absolviera a aquél con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, que se apreciase la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y sin responsabilidad civil alguna.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte acusada apelante impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando en primer término que se habría incurrido, por la Juzgadora a quo, en error en la valoración de la prueba, por las razones que expone en su recurso; sustancialmente argumentando a este respecto que 'ha existido un grave error en la valoración de la prueba en su conjunto ... sí cabe aplicar la compensación de la pensión de alimentos ... mi representado siempre realiza los ingresos en la cuenta bancaria de la denunciante ... queda debidamente acreditada del pago con las fechas coincidentes de las fechas en que mi representado retira del cajero cantidades de 500 euros y los ingresos que constan en la cuenta de la propia denunciante, mi representado no pudo aportar los justificantes de ingresos pero pese a ello hay correspondencia entre las fechas en que se retira el dinero de un cajero mi representado de su cuenta y los ingresos que constan en la libreta de la denunciante ... estando al corriente en el momento de presentar la denuncia la denunciante dándose la compensación ... no debió darse a trámite la denuncia ya que a fecha de agosto de 2013 no se debían más de dos pensiones de alimentos, en cuanto aplicando el criterio de la compensación de pensiones anteriores e incrementos mi representado no adeudaba cantidad alguna, aunque ... no pudo aportar justificantes de ingresos ello no impide que se pueda deducir que mi reprsentado se encontraba al día de las pensiones cuando se interpuso la denuncia ... existe un claro enriquecimiento injusto en el que la denunciante quiere reclamar más ... reconoció la denunciante que mi representado le ingresó 1.300 euros en el propio acto del juicio oral ... mi mandante siempre ha actuado de buena fe ya que hay meses en que hizo ingresos bastante superiores a la propia pensión de alimentos establecida en la Sentencia de 325 euros'.

Pero frente a ello debe recordarse que el acusado ahora recurrente, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 31-1-2014, manifestó: 'Que es cierto que el declarante no ha abonado las cantidades que la denunciante fija en su declaración el día 5 de noviembre de 2013. Que el declarante no ha podido abonar las cantidades porque con su sueldo no llega a fin de mes. Que no ha podido abonar estas cantidades ... Que el declarante ha abonado la mensualidad de febrero de 2014 y tiene intención de abonar todas las cantidades adeudadas con la suma que cobre a principios del mes de marzo. Que meramente ha sido un retraso en el pago de las cantidades fijadas para los alimentos de su hija' (folios 44 y 45).

Y, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001, de fecha 3 de abril de 2001 : 'Esta figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 922/2007, de fecha 28 de noviembre de 2007 : 'En relación con la estructura del tipo, nos encontramos ante un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente recordado al notificarle la resolución judicial en la que se le advertía de su obligación de pagar la pensión. Por ello, el mandato jurídico era claro e ineludible. El recurrente sabía y conocía perfectamente que el derecho no le permitía omitir la acción correspondiente. Tenía perfecta conciencia de lo injusto de su negativa a cumplir lo que se le ordenaba sin error posible. Su condición de obligado estaba inexorablemente determinada por su condición de padre, por su conciencia de que éste era su estado y por el mandato judicial'.

Y la Sentencia número 223/2010, de fecha 8 de abril de 2010, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Valencia : 'consumado el delito por el impago de la pensión, judicialmente fijada, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, el pago posterior, extemporáneo, de la misma, no extingue el delito, ni viene legalmente configurado como excusa absolutoria o causa de no punibilidad de la infracción ya cometida'.

Y examinada la grabación audivisual del acto del juicio, se comprueba que en dicho acto la denunciante mantuvo que el acusado no hizo ningún ingreso, esto es, no le abonó ninguna cantidad en concepto de pago, total o parcial, de la pensión de alimentos, durante los meses de mayo, julio, agosto (estos dos consecutivos) y diciembre de 2013; y tan sólo abonó, en junio de 2013, la cantidad de 180 euros, de los 325 en que estaba acordada por los progenitores y judicialmente fijada en consecuencia la pensión.

Siendo de resaltar que, al tiempo de interponerse la denuncia (folio 1), el 8 de agosto de 2013, ya se adeudaba en su integridad el importe de las mensualidades de pensión correspondientes a mayo, julio y agosto de 2013 (pues según la Sentencia de divorcio, el pago de la pensión mensual debe hacerse 'dentro de los cinco primeros días de cada mes', como recuerda la denunciante en su denuncia); y en parte, el correspondiente a junio de 2013. Por ello, la alegación del recurso, referente a que 'no debió darse a trámite la denuncia ya que a fecha de agosto de 2013 no se debían más de dos pensiones de alimentos' no podrá ser estimada.

Tampoco podrán ser estimadas las alegaciones del apelante, referentes a la 'infracción del principio de presunción de inocencia, infracción del derecho de defensa, e infracción del principio acusatorio ...de modo alguno por el Ministerio Fiscal se concretó los meses adeudados que tampoco fueron determinados concretamente, vulnerándose el derecho de defensa ... vulnerándose también el principio de presunción de inocencia mi representado manifestó que había abonado todas las mensualidades, no hay suficiente prueba de cargo ... destacamos la mala fe de la denunciante que reclama mucho más teniendo claras contradicciones ... entendemos que no existe carga de prueba suficiente, ya que la denunciante no especificó los meses adeudados ni concretó cantidades, e incumbiendo dicha carga al Ministerio Fiscal como parte acusadora ... debiendo aplicarse el principio de presunción de inocencia ... ya que corresponde a las partes acusadoras acreditar los hechos acusatorios'.

Y ello, por cuanto que ya en la denuncia (folio 1) se concretan los, al tiempo, meses de impago; reiterándolo la denunciante en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (véase folio 9); y también indicándose el periodo de impago objeto de imputación en el Auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 57), y en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (véase folio 60). No puede, pues, entenderse cometidas en el presente caso las infracciones de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y defensa, y del principio acusatorio, alegadas en el recurso.

Y tampoco podrá ser acogida la pretensión del apelante, de que se aprecie la concurrencia a su respecto de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, y se suprima la responsabilidad civil a cuyo pago fue condenado en la instancia. Y ello, por cuanto que, si bien el mismo declaró en el juicio que 'no debe nada a fecha de hoy' a la denunciante, ésta lo negó, al afirmar en dicho acto que por el contrario aquél le adeudaba hasta la fecha, 'incluído 2015', la cantidad total de 1.155 euros. Y, si bien sí reconoció la misma que su exposo en ocasiones ingresaba cantidades superiores a la fijada como pensión (si bien negó que le hubiera ingresado 400 euros en octubre de 2013), y en concreto en marzo de 2014, la cantidad de 1.325 euros, también indicó que antes o después de ello no realizaba ingreso alguno en uno o dos meses (como por ejemplo en febrero de 2014).

Y, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, con asentada doctrina, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.289/1.998, de 23 de octubre , 'los recurrentes a pretexto del motivo aducido -inexistencia de prueba de cargo-, lo que realmente pretenden es tratar de sustituir por la propia, la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es obvio que sólo a aquélla compete de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.905/2.001, de fecha 22 de octubre , '... carecer de fundamento la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No ha incurrido en tal infracción el Tribunal de instancia puesto que su convencimiento es producto de la apreciación de una prueba con sentido de cargo, directa, celebrada en el juicio oral con todas las garantías y apreciada en conciencia sin necesidad de más valoración que la de discernir entre la credibilidad de unas declaraciones y la de otras, todas naturalmente prestadas en su presencia, lo que nos veda aventurarnos a realizar una nueva valoración de dicha prueba'; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.145/2.002, de fecha 17 de junio , 'es ingente la producción jurisprudencial de esta Sala que excluye de los documentos a que se refiere el artículo 849,2 de la Ley procesal , las declaraciones y manifestaciones de acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones tasadas) ... ya que éstas no son las pruebas de carácter documental ... sino elementos de prueba de naturaleza personal sometidos exclusivamente a la valoración del Tribunal ante el que se practican'; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 489/2.003, de fecha 2 de abril de 2.003 , 'sólo el Tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla ... las declaraciones personales, aunque documentadas en la causa ... como prueba personal, está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que debe valorarla, sin que el contenido de la inmediación pueda ser sustituido por la documentación de la declaración'; de la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004, de fecha 2 de febrero de 2.004 , 'Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo' (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 174/85 , 126/85 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1.984 ), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93 , 102/94)'; del Auto de apelación penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009 , 'Con base en lo expuesto, se constata que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia se encuentra fundamentada en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia así como a los parámetros de motivación exigibles, sin que quepa en modo alguno apreciar indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso'; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 312/2010, de fecha 31 de marzo de 2010 , 'En el primer motivo se queja de la vulneración de la presunción de inocencia, pues, según argumenta, la condena se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, que mantenía una relación de enemistad con el recurrente; que según dice la misma Sentencia su declaración es única y divagante, ya que no existen otras pruebas, ... Ha existido prueba de cargo, aun constituida por la declaración de la víctima, por lo que el motivo se desestima'; y del Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 , 'La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo'.

Por su parte declarando la Sentencia del Tribunal Supremo número 747/2008, de fecha 11 de noviembre de 2008 , confirmando una condena, que 'Ante todo, hemos de reconocer que la propia argumentación del motivo evidencia su falta de fundamento, por cuanto la parte recurrente no niega que el Tribunal haya dispuesto de prueba de cargo contra ..., puesto que lo único que viene a cuestionar es, la valoración de las pruebas, lo cual -como es notorio- constituye competencia exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador (v. artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), de modo particular cuando -como aquí sucede- de la credibilidad de los testigos se trata. ... De cuanto queda expuesto se desprende claramente la falta de fundamento de este motivo. El Tribunal de instancia ha formado sustancialmente su convicción sobre los hechos que ha declarado probados con el testimonio del Sr. ... ... A la vista de todo lo expuesto, es patente que, en el presente caso, no cabe hablar de falta de pruebas de cargo, tampoco de pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, ni de pruebas absolutamente insuficientes. Consiguientemente, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los aquí recurrentes, dado que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de estos acusados. Por lo demás, tampoco cabe apreciar la vulneración de ninguno de los otros derechos fundamentales simplemente citados por la parte recurrente en este motivo (los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías). Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo'.

En el presente caso, la Juzgadora a quo explicó en la Sentencia (Fundamento de Derecho Segundo), 'que no se cuestiona la realidad de la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, como tampoco su conocimiento por el acusado e incluso no se llega a cuestionar la capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligacion económica que sobre él pesaba y ello a pesar de aportarse una fotocopia de su libreta bancaria. El acusado afirma haber abonado la totalidad de las mensualidades hasta el día de la fecha, frente a lo cual la testigo afirma que el acusado le adeuda la suma de 1.155 euros para poder considerar que se encuentra al día en el abono de la pension por alimentos y por esta última posiblidad hemos de decantarnos, considerando que la simple aportacion de los oportunos justificantes por el acusado hubiese permitido constatar si la pension estaba o no abonada y ello aun cuando al efectuar el correspondiente ingreso, no concrete el concepto, pero yendo dirigido a una concreta cuenta, cual será la de la testigo. En conclusión, procede señalar que ha quedado acreditada a través de la prueba de cargo practicada en el plenario, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que ampara al acusado, que el mismo ha perpetrado el delito de abandono de familia por el que se le acusa, no habiendo abonado las mensualidades consignadas en el apartado de hechos probados'; y debiendo estarse en esta segunda instancia a la valoración efectuada por dicha Juzgadora a quo de la prueba practicada en el plenario a su presencia, en virtud de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Por otra parte ya habiendo declarado reiteradamente esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, que la mera discrepancia con una resolución judicial por parte del afectado por ella no puede por sí sola provocar la revocación de lo fallado en la instancia, si no se evidencia cometido un manifiesto y patente error, lo que no se da en el presente supuesto.

Por todo lo que estos motivos de recurso no podrán ser estimados.

SEGUNDO.- Ello no obstante, sí se observa que en la Sentencia recurrida se impuso al apelante la pena de multa que, como alternativa a la privativa de libertad, lleva aparejada el delito objeto de condena en el fallo, en una extensión superior a la mínima.

Y debe recordarse a este respecto que esta misma Audiencia Provincial Valencia ya ha declarado reiteradamente, en numerosas y precedentes resoluciones, que para imponer la pena en una extensión superior a la mínima es precisa una expresa motivación o justificación de la exacerbación penológica, que no concurre en el presente caso.

Así, por ejemplo, en la Sentencia de apelación penal número 351/2.010, de fecha 28 de mayo del año 2010, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Valencia , se exponía que: '... en la Sentencia no se motiva ni razona el porqué se procede a la rebaja de la pena en un solo grado; ni se explica suficientemente, con motivación individualizada referida al caso sometido a enjuiciamiento, el porqué se impone en la concreta extensión pedida por el Ministerio público'.

Y en la Sentencia de apelación de juicio de faltas número 146/2.010, de fecha 4 de marzo de 2.010, también de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Valencia , que: 'Ello no obstante, el examen de la Sentencia recurrida evidencia que en la misma ninguna explicitación se ofrece acerca de las razones que llevaron a la Juzgadora a quo a fijar las penas de multa en las concretas extensiones que se determinan en el fallo ... para imponer la pena en la mitad superior ... sí se precisa una fundamentación o motivación expresa, que no se dio en el presente supuesto. Por ello, la pena de multa impuesta al apelante deberá ser reconducida'.

Por todo ello, en suma, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser parcialmente estimado, en el sentido de mantener la condena impuesta al apelante, pero reconduciendo la pena de multa a su extensión mínima, al no haberse expresado en la Sentencia (ni advertir la Sala, por lo prolongado o absoluto, por ejemplo, del impago) razones para la exacerbación penológica en el presente caso; con igual cuota diaria a la muy moderada establecida en el fallo de instancia, de cuatro euros.

TERCERO.- Estimándose en parte el recurso, deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Sanz García, en nombre y representación del acusado, Don Jon , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo del corriente año 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia, con sede en Paterna, y aclarada por Auto de fecha 24 de marzo de este año 2015, en el procedimiento abreviado número 475/2014 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, pero revocando la pena impuesta al apelante en dicho fallo, que se sustituye por la de multa de seis meses, con igual cuota diaria de cuatro euros; dejando subsistentes los restantes pronunciamientos del fallo apelado, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.