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Sentencia Penal Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 57/2017 de 25 de Mayo de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Mayo de 2017
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ASSALIT VIVES, JOSÉ MARÍA
Nº de sentencia: 415/2017
Núm. Cendoj: 08019370052017100430
Núm. Ecli: ES:APB:2017:7641
Núm. Roj: SAP B 7641/2017
Voces
Agente de la autoridad
Prueba de testigos
Testigo presencial
Prueba de cargo
Medios de prueba
Presunción de inocencia
Fuerza probatoria
Prueba preconstituída
Declaración del testigo
Acción penal
Tribunal del Jurado
Intervención de abogado
Prueba anticipada
Declaración de agente de la autoridad
Atestado policial
Policía judicial
Responsabilidad penal
Carga de la prueba
Hecho delictivo
Derecho de defensa
Actividad probatoria
Interrogatorio de testigos
Fraude procesal
Ius puniendi
Valoración de la prueba
Sentencia de condena
Prueba de indicios
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
ROLLO Nº 57/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 463/16
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES
ISABEL MASSIGOGE GALBIS
ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 463/16 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona,
por delito de hurto que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de Herminia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2017 por el
Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
Es Ponente de esta sentencia el Magistrado JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Herminia como autora de un delito básico de hurto cometido en grado de tentativa, a una pena de 3 meses de prisión, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
Suspendo condicionalmente la pena privativa de libertad impuesta, por tiempo de 2 años'.
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Herminia , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes: El día 4 de diciembre de 2016 fue denunciado un hurto presuntamente padecido por María Inés , a las 17:30 aproximadamente, del mismo día, en las inmediaciones del local 'Buenas Migas' sito en el número 13 de la Plaza Sagrada Familia, de la ciudad de Barcelona.
Fundamentos
PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarias o incompatibles con los que a continuación se consignan.
SEGUNDO.- La representación de Herminia postula en su recurso la absolución de su representada.
Al encontrase fundada la convicción del Juzgador de instancia fundamentalmente en la testifical de referencia de cuatro agentes de la autoridad que no presenciaron los hechos y que declararon en el plenario sobre lo que les fue referido a ellos por la perjudicada y por el empleado de un establecimiento público, procede realizar un análisis del valor probatorio de la indicada testifical.
La prueba testifical de referencia puede ser examinada desde diversos aspectos: 1.- Su naturaleza jurídica, es una prueba de las denominadas personales, referida a una persona física, ajena al proceso, que emite declaraciones sobre datos, que no adquirieron índole procesal para el declarante en el momento de su observación, y cuya práctica tiene como finalidad la de formar la convicción del Juez o Tribunal que enjuicia una determinada causa.
De tal formulación se deduce que el testigo no debería ser parte, lo que en el proceso penal no ocurre pues son innumerables los supuestos en que la víctima del delito ejerce la acción penal - además en los casos en que el testigo es agente de la autoridad, por si hubiera duda, el artículo
No obstante, estas especialidades del propio proceso penal, en concreto la segunda, debe ser estudiada con ponderación en los casos en que el testigo es agente de la autoridad y su declaración versa sobre lo declarado a él por una persona sí testigo presencial, cuando éste conoce de tal condición.
2.- Los hechos objeto de la testifical de referencia. En general toda testifical, en principio, debe versar sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, no sobre el resultado de un medio de investigación (o de prueba) testifical. Así la nueva
Si el objeto del juicio en un proceso penal es el enjuiciamiento de la conducta de los acusados según viene delimitada en los escritos de acusación por la que se ha abierto el juicio oral, evidentemente no constituye el hecho controvertido el resultado de un medio de investigación (o de prueba) testifical. Ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación (o de prueba) se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión, pero el resultado de tales pruebas sólo deberá tener como alcance la decisión de su validez o invalidez, debiéndose probar con los medios de prueba correspondientes los hechos que resulten o sean hallados a partir de un medio de investigación cuya validez ha quedado resuelta. En otro orden, cuando la controversia pueda versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, pero su alcance alcanzará sólo tal controversia. Nótese, en cuanto a este último extremo que el artículo
Esta interpretación del artículo
Evidentemente, las declaraciones de los agentes de la autoridad, cuando éstos son testigos de referencia, son declaraciones que versan sobre el resultado de una testifical de la persona que le relata al agente los hechos que sí ha observado personalmente -o que incluso otra persona, a su vez, le ha narrado-, pues, a nuestro entender, en el momento en que el testigo presencial declare ante el agente, por su condición de tal, nos encontramos ante una testifical, que en el momento en que se realiza no tiene la naturaleza de medio de prueba, pero sí de medio de investigación -comprobación del delito y averiguación del delincuente-, pues la relación entre el testigo directo y el agente es vertical y no horizontal como sería el supuesto de que el testigo de referencia fuera un particular. La testifical tiene como destinatario en fase de juicio oral el Juez o Tribunal que enjuicia, y en fase de investigación de los hechos, la policía judicial en unos casos y en otros, el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción, ninguno de ellos deberían poder ser testigos de referencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. La circunstancia de que la declaración del testigo presencial conste, como tal, por escrito en el atestado policial o en denuncia presentada en las dependencias policiales, o por el contrario por ser verbal no conste, o conste como efectuada a otro agente en las dependencias policiales a fin de reproducir lo narrado con anterioridad -normalmente en el lugar en que han ocurrido los hechos-, no deberían desvirtuar su naturaleza -el artículo
(De forma análoga el Tribunal Supremo -por ejemplo STS 4.3.1986 - no le da otra naturaleza al resultado de pruebas personales por el hecho de que conste documentalmente su resultado, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo
Finalmente, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo
3.- La valoración de la testifical de referencia de un agente de la autoridad como prueba de cargo sobre los hechos objeto de enjuiciamiento en el proceso penal -no si versan sobre la validez de un medio de investigación (o de prueba) o la fiabilidad o credibilidad de un testigo- podría comportar la consecución de resultado distinto al perseguido por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a las pruebas preconstituida y anticipadas, pudiendo comportar un fraude procesal, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.
En este sentido cabe recordar que de acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de Instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).
Es decir, la testifical efectuada ante el Juez de Instrucción por un testigo directo, sin intervención del Letrado del acusado, que resulta, posteriormente, imposible su comparecencia en el acto del juicio oral -por ejemplo, por fallecimiento- y cuyas declaraciones incluso son leídas en el plenario, no puede ser valorada como prueba de cargo -sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, es decir sobre los hechos presuntamente constitutivo de infracción penal-, con eficacia enervadora de la presunción de inocencia -como debe ser en aplicación de los derechos fundamentales del acusado-, por cuanto si bien cumple con los mencionados requisitos materiales, subjetivos y formales, falta el objetivo de contradicción al encontrase realizada sin la intervención de su Letrado. Pero si por el contrario, dando validez a la testifical de referencia del agente, llega al juicio, integrando la prueba formadora de la convicción judicial, mediante el expediente de que dicho agente de policía testifique sobre la declaración testifical que ante él le fue realizada por el testigo directo se produce la conclusión absurda de que se habrían omitido de esta forma los requisitos subjetivos y objetivos mencionados por la expresada doctrina del Tribunal Constitucional, pues evidentemente ni el agente es el Juez de Instrucción, ni se produce verdadera contradicción como más adelante nos extenderemos, al no encontrase presente el Letrado cuando el testigo directo depuso ante el agente.
En análogo sentido, ello podría también significar un resultado distinto al pretendido por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. En efecto, en la Disposición Final Cuarta de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se establece que 'En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes Generales un proyecto de
4.- Y finalmente debe añadirse de forma específica, que en el proceso penal, a fin de dar cumplimiento a los derechos fundamentales declarados y reconocidos en nuestra Constitución y en el artículo 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966 toda persona acusada tiene el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaran contra él.
Las manifestaciones que realizó en su día el testigo directo de los hechos objeto de enjuiciamiento, -los hechos objeto de acusación por los que se abre el juicio oral-, deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado mediante someterlo al correspondiente interrogatorio. Nótese que la circunstancia de que el testigo directo no sea interrogado ante el Juez o Tribunal que enjuicia los hechos además le priva de la correspondiente inmediación para la valoración de esta testifical, pues incluso en el caso de prueba preconstituida o anticipada quien goza de inmediación sería órgano judicial distinto al que enjuicia los hechos sin que las apreciaciones sobre el resultado del testimonio sean trasladadas de uno al otro, lo que sólo debe ocurrir en los casos antes mencionados y con cumplimiento de todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos.
Sin embargo, a nuestro entender no existe excepción posible al cumplimiento y realización del derecho del acusado a interrogar a todo testigo de cargo, sin que pueda sustituir el testigo de referencia al testigo directo del hecho que le hubiere referido, a aquél, su percepción sobre el mismo. La circunstancia de que el testigo directo -al que se refiere el testigo de referencia- no pueda comparecer ante el Juez o Tribunal que enjuicia los hechos, incluso por causas no imputables a la acusación o al propio órgano judicial, no puede justificar la sustitución de un testigo por otro. Este derecho no puede decaer por muy importante que sea el ejercicio, realización y efectividad del 'ius puniendi'. Como hemos visto, el propio Tribunal Constitucional cuando considera hábil, para enervar la presunción de inocencia, la prueba anticipada o preconstituida, es decir, sin que exista la correspondiente inmediación, mantiene el requisito objetivo, contradicción con la intervención de letrado, incluso en el supuesto de que concurra el requisito material, imposibilidad de reproducción en el juicio oral. Por el expediente de la testifical de referencia, incluso en casos de imposibilidad de practicar la testifical directa, no puede soslayarse el mencionado requisito, cuando para la prueba preconstituida o anticipada, es decir, la efectuada con mayores garantías se exige sin excepción.
No obstante, la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado -el que es objeto de acusación y por el que se ha abierto el juicio oral-, y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de los restantes testigos -por ejemplo, testigo de referencia que sostiene, sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario a lo sostiene otro testigo presencial que sí declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-.
Ello no obsta, para que el testigo de referencia puedan valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concerniente a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba Sobre la validez de la testifical de referencia y sobre su valoración el Tribunal Constitucional tiene declarado, además de que es un medio de prueba 'poco recomendable', que 'la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral' ( SSTC 303/93 , 131/97 , 35/95 , 7/99 ). En la STC 217/1989 declara que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.
El Tribunal Supremo en diversas sentencias (por ejemplo la de 20.6.1994 ) no ha considerado suficiente prueba de cargo para fundar la condena en supuestos en que no consta la imposibilidad de llevar al juicio oral, o a la instrucción -constitución de prueba sumarial anticipada prevista en el artículo 448 de la
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1999 -ya citada en el anterior apartado primero de los presentes fundamentos de derecho- es más clarificadora, a nuestro juicio, pues además de lo ya trascrito añade: '... el artículo
Y también lo es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 declara: '... sólo podrá ser tomado como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTS 17 febrero , 11 de abril , 13 de mayo y 12 de julio de 1996 - y del Tribunal Constitucional - SSTC 303/1993 y 74/1994- y del TEDH en los casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Lüdi, el que admite el artículo
Sin embargo, la prueba de testigos de referencia, tiene una característica particular, en cuanto no ha existido oportunidad de practicar la contradicción sobre el autor original de la manifestación objeto de prueba, ni tampoco respecto a él ha existido inmediación subjetiva. Por ello, a pesar de que no existan reglas tasadas de valoración de la prueba testifical, de referencia, una sentencia condenatoria no puede estar basada únicamente en la declaración de un testigo de referencia, siendo necesario para tal fin que el resultado de dicha prueba resulte corroborado por el de otra prueba directa, aunque la naturaleza de esta última no sea testifical, o el de varias pruebas indiciarias.
Por eso, como se ha dicho con anterioridad la solución correcta debe darse en cada caso concreto, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el mismo'.
Las sentencias citadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos efectúan interpretación del artículo 6.3 d) del CEDH que parece reconocer ciertas excepciones en la valoración del testigo de referencia en supuestos en que el testigo directo no ha sido sometido a contradicción. Sin embargo, a nuestro juicio, estas excepciones sólo pueden ser las que hemos delimitado al final del apartado primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, lo que consideramos apoyado en particular por las dos Sentencias ya consignadas de nuestro Tribunal Supremo de fechas 26 de marzo de 1999 y 26 de noviembre de 1999 , y que son compatibles sobre todo con la conclusión alcanzada por el TEDH en el apartado 47 de su Sentencia de 15 de junio de 1992 (Caso Lüdi ): 'D#après la jurisprudence constante de la Cour, les élèments de preuve doivent en principe être produits devant l#accusé en audience publique, en vue d#un débat contradictoire.
CUARTO.- En el caso enjuiciado la víctima del presunto delito no fue citada al juicio, constando domicilio en Madrid, y sin que conste que hubiera sido imposible citarla para que compareciera al acto del juicio en un nuevo señalamiento. Una vez practicada la prueba tanto el Ministerio Fiscal como la defensa renunciaron a dicha testifical.
Tampoco compareció al acto del juicio el empleado de un establecimiento que al parecer oyó lo que le dijo la acusada a un tercero en una conversación telefónica.
Comparecieron únicamente cuatro agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos una vez se produjeron, a solicitud de la víctima.
Estos agentes sólo fueron testigos directos de lo siguiente: -De que la acusada se hallaba en el interior de un establecimiento próximo al lugar donde un localizador de teléfonos móviles marcaba que se hallaba uno de los dos sustraídos; y -de que la acusada portaba en su poder una suma dineraria y unas gafas de la marca 'Chanel' que pudieran pertenecer a la víctima, aunque ésta no llegó a reconocerlas como suyas, pues abandonó el lugar rumbo al aeropuerto; y -de que en unos maceteros próximos se hallaron los teléfonos sustraídos.
Estos agentes fueron testigos de referencia con respecto a todo lo que a ellos les manifestó la denunciante: que sufrió un roce que le habría producido la acusada, que se dio cuenta seguidamente que le faltaba una bolsa de mano, y que la siguió manteniendo contacto visual y además con la ayuda de un localizador de móviles que portaba un amigo, hasta que la acusada entró en el establecimiento donde fue identificada y detenida por los agentes.
Y estos agentes también fueron testigos de referencia con respecto a lo que a ellos les manifestó un empleado de dicho establecimiento que al parecer oyó a la acusada hablar por teléfono diciéndole a su interlocutor que se desprendiera de lo que llevara que estaba la policía.
No podemos considerar probado que la acusada se hubiera apoderado del bolso, ni siquiera que hubiera 'rozado' a la perjudicada, pues dicha conclusión probatoria únicamente puede provenir de la testifical de referencia de los agentes de la autoridad.
Nótese que difícilmente podía ser autora del apoderamiento cuando una vez se hubo producido este supuesto roce, y seguida por la víctima, ésta no pudo ver como se desprendía de la bolsa, ni como ocultaba los teléfonos en unos maceteros. Pero es que además, si valoráramos la declaración que a los agentes les realizó el empleado del establecimiento, de la misma se desprende: que el autor era otra persona que sí tenía en su poder lo sustraído.
En definitiva, no existe suficiente prueba de cargo, practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, conforme la acusada actuara tal y como se describe en los hechos que se declaran probados.
Y en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada en el sentido de absolver a la apelante de todas responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ella, con declaración de las costas de la instancia de oficio.
QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Herminia contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 463/16, y consecuentemente REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de absolver a la apelante de todas responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ella, con declaración de las costas de la instancia y de la apelación de oficio.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 57/2017 de 25 de Mayo de 2017"
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