Sentencia Penal Nº 415/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 710/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0107739

Procedimiento Abreviado 710/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1544/2016

S E N T E N C I A Nº 415/2017

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Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 2ª

DOÑA MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ (Ponente)

Dª CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid a 20 de junio de 2017

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa procedimiento abreviado 154/2016, rollo de Sala nº 710/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el encausado Victoriano , con documento extranjero nº NUM000 , nacido el NUM001 //1964 en Marrucecos, con antecedentes penales tras haber sido detenido el mismo día 20/05/2016; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Salvador Ortolá y dicho encausado Victoriano , representado por el Procurador Dº Alfonso Maria Rodriguez Garcia y defendido por el Letrado Dº Borja Serrano Manzano; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 11 de mayo de 2017 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 710/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 1544/2016.

SEGUNDO-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal . Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado al tenor del artículo 28.1 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.574,32 con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal se interesa que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años una vez cumplidas las 2 terceras partes de la condena o haya accedido al 3º grado o le sea concedida la libertad condicional. Así como al pago de las costas procesales y el comiso de la droga intervenida.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido. Y para el caso de considerar probados los hechos, solicita la aplicación de las atenuantes de artículo 20.2, actuar el culpable a causa de su grave adicción, y del artículo 21.6, dilaciones indebidas, ambos del Código Penal .

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

PRIMERA-Sobre las 16:15 horas del 20 .05.2016 Victoriano ,con pasaporte NUM000 , nacido en Marruecos y sin antecedentes penales, se encontraba en la estación de autobuses de Avda. de América de Madrid, siendo interceptado por Agentes de Policía Nacional que le incautaron dentro de la mochila que portaba para su venta a terceras personas: 478,060 gramos de resina de cannabis con una riqueza en THC del 17,8% y un valor en el mercado, en la venta al por menor, de 2.901,82 euros y 17 papelinas que contenía en total 13,855 gramos de cocaína con una riqueza del 19,% y un valor en el mercado de 385,54 euros, en la venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1. inciso primero Cp . , del que es autor el acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28, primer párrafo, del mismo texto.

Y ello, a la vista del resultado de las pruebas que han sido practicadas en el acto de juicio que han venido a acreditar la concurrencia de los elementos que configuran el tipo delictivo por el que se le condena, y que se deducen, concretamente, de la declaración del acusado, inconsistente en sus propios términos y contradictoria con el resultado del resto de las pruebas; de la testifical practicada en el plenario de los policías intervinientes, y por último, del resultado de las periciales obrantes en autos, analizando peso y naturaleza de la sustancia que le fuera intervenida, conforme se analiza a continuación :

1) Concurrencia de los elementos de tipo objetivo, consistente en la tenencia de sustancia estupefaciente, y subjetivo tendencial, del destino al tráfico ilícito de la sustancia en cuestión.

En el presente caso, la tenencia de la droga por parte del acusado, quedó justificada por su propia declaración valorada conjuntamente con la declaración testifical de los agentes de policía que explicaron el modo en que llevaron a cabo su actuación en relación al acusado, ya que levantó sus sospechas por la actitud huidiza al percatarse de su presencia.

Sobre el destino de la droga, en dicha declaración mantuvo el acusado respecto al hachís que 'lo había comprado para él y un amigo...' -que, pese a ello, no fue traído a juicio, acaso para justificar el consumo compartido que pareció sugerir- añadiendo, en relación a las 17 papelinas de cocaína que también se le intervinieron, que eran para su consumo de 3-4 meses, por ser consumidor de esta sustancia y de heroína desde hacía 30 años, y precisando además, que por la droga que llevaba, había pagado 500 euros.

Pues bien esta versión de los hechos ofrecida del acusado fue diferente a la que ofreció a los agentes de policía en el momento de su detención, tal y como explicaron éstos, de forma coincidente y asertiva, quienes en condición de testigos, depusieron cómo entonces, les justificó la tenencia de la droga, en que le habían pagado 200 euros para que la transportara de Madrid a San Sebastián...

Y es esta versión la que resulta verosímil y sobre todo más atemperada, tanto a las circunstancias personales del acusado como a las de los hechos enjuiciados.

De las primeras, porque se acredita por el Informe del Sajiad aportado por la defensa, su 'precario' nivel económico que mitiga con la ayuda de los Servicios sociales, alojándose en un recurso de atención residencial donde satisface sus necesidades básicas; y esto se compadece mal, con el gasto de 500 euros que dijo haber desembolsado para la previsora compra del cannabis y de la cocaína que iba a necesitar los meses siguientes, e igualmente con la explicación de que bajó a Madrid, porque aquí la droga es más barata y más fácil de comprar que en el caserío donde trabaja...

De las circunstancias de los hechos enjuiciados, porque si el consumo compartido que sugirió al inicio de su declaración ha quedado inacreditado, tampoco aparece debidamente contrastado el autoconsumo de la droga, que también fue invocado.

Solicitado como prueba anticipada por la defensa, el análisis de la toxicomanía del acusado - y citado a tal efecto el acusado ante el SAJIAD - solo se recoge en la valoración final del Informe, un consumo perjudicial de cannabis; sin que la presencia objetiva de cocaína en la orina resulte -según se informa- ' suficiente' para determinar ningún consumo 'problemático' lo que, por cierto, tampoco concuerda con el hecho de consumir dicha sustancia, como dijo, 'desde hace 30 años'. Si además se atiende a la forma de presentación de la cocaína que le fuera incautada, a saber, 17 papelinas... no se alberga duda alguna de que la droga aprehendida al acusado tenía un claro destino, el de ser distribuida en el lugar al que viajaba aquél, donde -según su propia declaración- la droga es más cara y difícil de comprar que en Madrid por lo que es lógico deducir que, su venta, sin duda le reportaría mayores beneficios.

2) Que el objeto material de la conducta acreditada, sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

Por último, de la prueba pericial obrante en los autos consistente en el informe del análisis de la sustancia, no impugnado, y que como prueba documental adquiere pleno valor probatorio, resulta que la sustancia aprehendida se trata efectivamente de cannabis y cocaína. Sustancia esta última catalogada, como es sabido, entre las que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central, y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los elementos del tipo penal, que sanciona todos los comportamientos que suponen una aportación causal a las actividades de tráfico de drogas; autoría por la que se le condena de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal

En relación a la aplicación interesada del subtipo atenuado del art. 368, segundo pfo. , no procede su estimación.

Si del 'consumo perjudicial' de hachís por parte del acusado, debidamente acreditado, no pudiera rechazarse de plano que aquél pudiera aprovechar para su consumo, parte de los 478 gramos que se le incautaron, no tratándose el cannabis de 'sustancia que causa grave daño a la salud', sí lo es la cocaína; y la forma y cantidad de dicha sustancia aprehendida (13.855 grs) no apunta, como aseveró la defensa, a 'los límites del autoconsumo de 7.5 grs'. Y la tenencia de ambos tipos de droga para su venta, impide la atenuación solicitada.

TERCERO.- No concurren en el acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La atenuación de la responsabilidad invocada en juicio por la defensa del acusado, en virtud de la grave adicción del acusado a sustancias toxicas, al amparo del art.21.2CP merece la exposición de la doctrina del más alto Tribunal en S. 18.10.15 :

'Constatado lo anterior, ha de acudirse para dirimir el recurso a la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ( EDJ 2008/234535); 810/2011, de 21-7 ( EDJ 2011/155229); 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras), en la que se establece que el consumo prolongado de sustancias aunque sea habitual no permite por sí solo la aplicación de una atenuante...no basta con ser drogadicto en una u otra escala para que proceda la aplicación de las atenuantes, porque la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto(...) y es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo... tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).'

Y todas estas exigencias, resultan inacreditadas en el presente supuesto, a la vista del ya citado Informe obrante en autos, que detecta un 'trastorno' relacionado con el uso de cannabis, y nada más.

- En segundo lugar, no se aprecia tampoco la atenuante invocada de dilaciones indebidas.

Son éstas una suerte de proscripción de los retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales 'muertos' en la secuencia de tales actos procesales. Y debe rechazarse la atenuante interesada, sin que se precise para ello diferente argumento al contrario esgrimido: el del escaso margen del tiempo transcurrido entre la fecha en que sucedieron los hechos, 20-05-16 y la celebración del juicio, con sentencia dictada de esta fecha, y tratándose de un proceso en el que se han practicado, respectivas pruebas periciales, ya de la droga, ya del acusado, pese a lo cual, ha quedado sentenciado apenas en un año desde que fueron cometidos los hechos.

Ninguna dilación indebida se contrasta, que sea determinante de la concurrencia de la circunstancia atenuante pretendida.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, habida cuenta de que el tipo penal aplicado castiga a los que ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, con las penas de prisión de tres a seis años, la pena a imponer será en su grado mínimo, de tres años de prisión.

La multa que igualmente procede imponer de conformidad al precepto citado, se cifra en el tanto del valor de la droga objeto del delito, esto es 3.287,36 euros; y ello con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp , en caso de impago, de quince días.

QUINTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Quedebemos CONDENAR y CONDENAMOSal encausado Victoriano , como responsable en concepto de autor de undelito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena detres años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 3.287,36 euros, con responsabilidad subsidiaria de 15 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, así como la destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.