Sentencia Penal Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 106/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo Apelación n.º 106/18
Procedimiento Abreviado n.º 354/16
Juzgado Penal n.º 1 de Manresa
S E N T E N C I A N.º
Magistradas:
Dª. Elena Guindulaín Oliveras
D ª. Alicia Alcaraz Castillejos
D ª. Rosa Fernández Palma
Barcelona, 11 de junio de 2018.
La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por las Magistradas al margen
referenciadas ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado n.º
354/16 seguido en el Juzgado de lo Penal 1 de Manresa, por un delito de apropiación indebida, contra el
acusado D. Leopoldo , representado por la Procuradora D.ª Iolanda Prat Bres y defendido por la Abogada
Dª. Teresa Rosell i Fossas; como acusación particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada
popr la Procuradora Dª. Roser Magró Arxer y defendida por el Abogado Oriol Villuendas Ponce, y actuando
el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; que pende ante esta Audiencia Provincial en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo , contra la sentencia
dictada en instancia el día 31 de julio de 2017; siendo Ponente la Magistrada D.ª Rosa Fernández Palma,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Leopoldo como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74 , 248.1 y 249 CP en concurso medial ( art. 77.1 y 3) con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 390.1.1 y 392 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .

Costas procesales. Se condena a D. Leopoldo al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Responsabilidad civil. Se condena a D. Leopoldo a indemnizar a la entidad bancaria La Caixa (hoy Caixabank) en la cantidad de 9970 euros y a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 10900 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Leopoldo . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; y por la representación procesal Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la resolución; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- El recurrente formula como primer motivo, error en la valoración de la prueba, argumentando en primer lugar que la sentencia de instancia no ha realizado una valoración sino una asunción acrítica de la prueba de la acusación y ha ninguneado la prueba practicada que no seguía el hilo acusador.

Considera el recurrente que existe una total credibilidad de la declaración del acusado en el plenario con base en la existencia de otras sustracciones de cheques, conforme a los folios 27, 36 y 37 (atestado policial) y de la declaración testifical.

En todo caso, con carácter general hay que recordar que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó la Juez de lo Penal ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora el Tribunal sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada, a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo'.

En el presente caso no se advierte error alguno en la valoración de la prueba exteriorizada por la juzgadora en su resolución que conduzca a sustituir en esta instancia las conclusiones probatorias plasmadas en la sentencia, en punto a la conclusión de autoría.

En efecto, la sentencia argumenta para determinar la autoría del acusado los siguientes datos: que se hallaban en su poder los cheques falseados, que abrió las cuentas bancarias en las diferentes entidades, ingresó los cheques y extrajo dinero en dos de las entidades.

El recurrente opone a tal conclusión que fue otra persona quien le entregó los cheques ya alterados, lo llevó a Huesca en su coche para que abriera las cuentas e ingresara los cheques, le pidió que sacara dinero y todo ello a cambio de 200 euros. Apoya el apelante su tesis de defensa en el hecho de que en los folios 27, 36 y 37 del atestado policial se consigna que hubo otros cheques extraviados de la mercantil Cárnicas Toni Josep S.L. y que otros dos hombres intentaron presentar la cobro los mismos, así como que de este modo se explicaría que no retirara los fondos de las cuentas de forma inmediata. Añade que si los empleados de las oficinas bancarias no sospecharon de la falsedad de los cheques es razonable que tampoco lo hiciera el hoy acusado.

Frente a ello, la sentencia de instancia no considera creíble la versión aportada por el acusado en su interrogatorio, puesto que en ningún momento de la investigación ofreció datos de la intervención de una tercera persona en el hecho y los aportados en el acto del juicio son mínimos pese a que habría, según dijo, viajado en coche con ese hombre hasta Huesca, lo que le hubiera permitido obtener mayor información sobre el mismo que su simple nombre de pila y su teléfono. Valora la juzgadora como no creíble que el acusado llevara a cabo la acción descrita por la irrisoria cantidad de 200 euros.

Asimismo, sorprende que el recurrente asegure su desconocimiento de la falsedad de los cheques cuando se hallaban a su nombre y habían sido emitidos para el pago a otras personas.

Una vez acreditado que fue el acusado quien llevaba los cheques falseados, precisamente a su nombre, abrió las cuentas bancarias y realizó extracciones de dinero en dos de las entidades, la hipótesis esgrimida por la defensa, en el último momento del procedimiento, no resulta creíble y debe inscribirse en los márgenes del legítimo derecho de defensa, por su debilidad y por pretender apoyarla en meras manifestaciones sustraídas a la investigación.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.



TERCERO.- En segundo lugar, combate el recurrente la admisión como prueba pericial, y consiguiente aprovechamiento probatorio, de la propuesta por la acusación particular consistente en examen del cheque bancario original (folios 753 y ss.).

A juicio del recurrente tal prueba pericial sería nula conforme al art. 11.1 LOPJ , por cuanto en su realización se habrían infringido todas las garantías exigibles en la prueba pericial, por haberse vulnerado la cadena de custodia.

Sin embargo, aunque se comparte con el recurrente que el original del cheque bancario debería haberse aportado a las actuaciones en un momento muy anterior del procedimiento, lo cierto es que no se ha exteriorizado en el acto del juicio razón alguna para dudar de que el documento examinado por el perito como original no se corresponda con el cheque aportado mediante fotocopia obrante a folio 16.

De hecho basta un simple vistazo para contrastar la perfecta correspondencia entre ambos en cuanto a numeración y contenido para descartar que se trate de dos documentos diferentes.

Asimismo, la parte conoció el informe pericial desde el primer intento de vista, señalada como audiencia previa, de fecha 27 de abril de 2017.

Desde ese momento hasta la celebración del acto del juicio el 27 de junio de 2017 el ahora recurrente pudo interesar un nuevo examen pericial del cheque, si poseía dudas sobre su autenticidad. Sin embargo no lo hizo estando en su mano y con un plazo de tiempo suficiente para ello, por lo que sin más tacha que la sospecha no contrastada que pretende trasladar, no es viable acoger sus dudas sobre la procedencia del cheque, teniendo en cuenta que, tal y como se refleja en su informe, el documento le fue entregado por Caixa Bank para su examen, lo que no confirma la aducida ruptura de la cadena de custodia.

El motivo debe rechazarse.



CUARTO.- En tercer lugar, considera el recurrente indebidamente aplicados los delitos de falsedad documental y estafa.

Con relación al primero, se estaría a su juicio a lo sumo ante una conducta de uso de documento falso del art. 393 CP , pero no ante un supuesto de falsedad documental del art. 392 CP atribuible al acusado.

Por lo que afecta a la conducta falsaria, y según ha quedo acreditado, el recurrente no solo se hallaba en posesión de los cheques alterados, sino que se rellenaron con su nombre e ingresaron en cuentas bancarias abiertas por él mismo (la extracción dineraria también la llevó a cabo él personalmente).

Una vez rechazada la intervención de una tercera persona, no queda sino concluir que la única persona beneficiada por la alteración del documento fue el propio acusado y como corolario que únicamente pudo ser él o persona a su instancia quien llevara a cabo la falsedad. En cualquier caso ello sitúa en el contexto de autoría atribuida por la sentencia recurrida a la persona del acusado, excluyéndose la verificación de un mero uso de documento falso.

Debe añadirse que la concurrencia de los delitos de estafa y falsedad en concurso medial es obligada a la vista de la mecánica comisiva desarrollada por el autor, porque de apreciar una única infracción quedaría sin valorar la conducta posterior del acusado conforme a la que acudió a varias oficinas bancarias y bajo la apariencia de autenticidad de los cheques logró que los empleados los ingresaran en las cuentas bancarias que él mismo abrió en ese momento. No cabe duda de que la falsedad es el medio para el engaño, pero tampoco de la existencia de dos conductas diferencias: la propia de la falsedad y la posterior de engaño dirigida a cada uno de los empleados de las oficinas bancarias. De apreciarse un único delito se dejaría sin respuesta pena una de las dos conductas porque ninguna de las infracciones abarca por completo el desvalor global de los hechos.

Finalmente, considera el recurrente que no existen tantos delitos de falsedad como cheques falseados, sino una única conducta desarrollada en unidad natural de acción, lo que debe conducir a descartar la continuidad delictiva del art. 74 CP .

La alegación del recurrente no puede prosperar puesto que la condena del acusado lo es por un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248.1 y 240 CP y por un único delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.1 y 392 CP . Por tanto, no se ha apreciado continuidad respecto de la falsedad, sino únicamente con relación al delito de estafa, según reza el fallo de la resolución. La argumentación contenida en la sentencia respecto de la continuidad delictiva lo es respecto al delito de estafa y no al delito de falsedad documental, pese a que se exprese con posterioridad al delito de falsedad documental. Y lo dicho es compatible con la penal puntual impuesta al acusado, conforme a los arts. 77 y 74 CP .



QUINTO.- En cuarto lugar, el recurrente considera indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , que a su juicio concurre como muy cualificada.

Aduce que el procedimiento estuvo paralizado en varias fases del procedimiento. En concreto, 8 meses y 17 días entre el 9 de septiembre de 2014 (folio 240) y el 26 de mayo de 2015 (folio 243); entre el dictado del auto de procedimiento abreviado (folio 396) de 26 de enero de 2016 y la presentación del escrito de acusación del Ministerio Público de fecha 28 de abril de 2016 (folio 406), con tres meses de paralización; desde esa fecha hasta el 17 de noviembre de 2016, en que se libró oficio para designar procurador que representara al acusado transcurrieron 6 meses y 18 días.

La paralización del procedimiento en los dos primeros momentos señalados por el recurrente se constata en los mismos términos en que ha sido alegada, no así el tercer periodo que se aduce, que no es tal puesto que entre las fechas que señala se formularon conclusiones provisionales por la acusación particular el 18 de mayo de 2016 (folio 414), y se dictó auto de apertura de juicio oral el 20 de octubre de 2016 (folio 416).

Por tanto, aun sumados los periodos de paralización esgrimidos por el recurrente el conjunto de ellos no suma 18 meses, límite adoptado con carácter general por esta Audiencia Provincial para la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como ordinaria.

Asimismo, el tiempo global invertido en la tramitación (algo menos de tres años), aunque no desdeñable, tiene que ver con la complejidad de los delitos objeto de la causa, pero también con el periodo en que el propio acusado se situó en paradero desconocido (hasta el 17 de noviembre de 2015).

Consecuentemente, según razona la sentencia de instancia, no procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Con relación a la cuota de la multa, que se considera desproporcionada por el recurrente en atención a la situación económica del acusado (quien dijo percibir un salario de 700 euros mensuales), debe decirse que la cuantía de seis euros impuesta se reputa adecuada, no solo teniendo en cuenta su proximidad al mínimo legal de dos euros, reservado para supuestos próximos a la indigencia; sino en atención a la prueba practicada sobre este extremo.

La juzgadora ha motivado sobradamente la cuota escogida y la misma se valora ajustada al caso concreto puesto que según es jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, la determinación de la cuota de multa en una suma de entre seis y diez euros, no precisa una especial motivación, tomando en consideración el contexto actual económico y la cuantía del salario mínimo interprofesional, porque, salvo que se conozcan datos que contradigan esta valoración, cualquier persona con recursos ordinarios es capaz de afrontar esa cantidad mínima de seis euros diarios.

En este caso, tal y como se recoge en la sentencia recurrida el acusado, aunque afirmó que cobra 700 euros al mes no apoyó tal manifestación en prueba documental alguna, lo que condujo a situar al acusado, al menos, en un nivel de ingresos correspondiente con la media y consecuentemente a considerar que se halla en condiciones de afrontar una cuota de multa mínima como la de seis euros impuesta.

Siendo la motivación expresada en la resolución suficiente y adecuada para la decisión adoptada, no corresponde en este trámite sustituir el criterio de la juzgadora por el propuesto por el ahora recurrente.

La alegación, por tanto, debe rechazarse y con ella el presente recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leopoldo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Manresa de fecha 31 de julio de 2017 , que confirmamos en su integridad. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al acusado y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de la presente resolución y devuélvase junto con los autos originales al juzgado de su procedencia para que se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.