Sentencia Penal Nº 415/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1362/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0132844
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1362/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 437/2017
Apelante: D./Dña. Emiliano
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Letrado D./Dña. ELENA MARIA JIMENEZ BACIERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
SENTENCIA Nº 415/2018
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 25 de mayo de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ## Sobre las 20:30h del día 6 de enero de 2017, el acusado Emiliano , actuando con intenciones libidinosas, se acercó al menor de Edad Gines , nacido el NUM000 de 2004,cuando se encontraba en el parque sito en la CALLE000 , en la ciudad de Madrid, y le llamó diciendo ##eh tú, el del perro##, y a continuación le dijo que le daba dinero si subía a su casa y él se la chupaba. El menor, al escucharle, salió corriendo hacia su casa donde, tras contarle a su padre lo sucedido, regresaron al lugar y retuvieron al acusado hasta que llegaron agentes policiales, los cuales, al efectuarle un registro personal, le encontraron un bote de plástico transparente tipo pipeta con administrador por goteo, una sustancia líquida transparente, varios preservativos y lubricante.## Llegó al siguiente fallo: ##Se condena a Emiliano Como autor penalmente responsable de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA,INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO,SEA O NO RETRIBUÍDO,QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD DURANTE 3 AÑOS y pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal, y en su caso, de la responsabilidad penal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa de Emiliano interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de su patrocinado, alegando error en la apreciación de la prueba.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente diversos detalles en las declaraciones de perjudicado y testigos que, a su entender, deberían hacer dudar de sus declaraciones, y estar a la del investigado, de no haber efectuado proposición sexual alguna al menor de edad.

Alega la procuradora de Emiliano que la sentencia declara probado que el acusado se acercó al menor, mientras que lo que declaró éste fue que mientras un señor abría la puerta de acceso al portal, le invitó al menor a mantener relaciones sexuales. Pero la sentencia se fundamenta en que el menor declaró que el acusado fue a esperarle en su portal (del menor).

Se alega también que es difícil que el acusado pudiera reconocer al menor, porque el primero estaba vuelto, abriendo la puerta del portal. Pero parece lógico que el menor recuerde bien la cara de la persona que se dirige a él para proponerle tener relaciones sexuales.

Dice en tercer lugar la procuradora de Emiliano que es extraño que éste fuera identificado por unos jóvenes que estaban en el lugar, sólo con la descripción de Emiliano . Pero estos jóvenes simplemente indicaron al perjudicado y a su padre dónde se encontraba la persona que buscaban, que fue reconocida por el menor, como se ha dicho.

También se alega en el recurso que es incompatible la declaración del policía NUM001 de que el acusado se encontraba en un estado de excitación lasciva brutal, cuando llegó la policía, con la declaración del policía NUM002 de que el acusado estaba muy nervioso. Pero omite la recurrente que el agente NUM002 también manifestó que Emiliano dijo a otro policía que tenía ganas de mantener relaciones sexuales. A la recurrente le parece irrisorio que el acusado hubiera realmente manifestado esto a los policías cuando llevaba veinte minutos retenido, pero el Magistrado juez sí concede credibilidad a los policías.

Al respecto, se dice en sentencia de esta Audiencia Provincial de 14.2.2018 que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10.5.2018 , que hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

( SsTC 124/1983, de 21-12 , 157/1995, de 6-11 , 230/2002, de 9-12 , 245/2007 , de 10- 12) Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Alega también la recurrente, para dudar de la exactitud de la declaración testifical del agente NUM001 , que éste no negaba que el acusado hubiera tenido contacto con el menor, cuando ni el menor ni su padre han dicho que hubiera habido tal contacto. Tal detalle, sin embargo, no hace dudar de la palabra del agente, cuando describe cómo se encontraba el acusado, y las manifestaciones que le hizo (que se había confundido, que no sabía que era menor).

Alega en séptimo lugar la recurrente que no se ha probado la solicitud de una relación sexual a cambio de remuneración o promesa, que requiere el tipo del artículo 188.4 del Código penal , por el que ha sido condenado el acusado, dado que el menor declaró que el acusado no le indicó la cantidad de dinero que le daría si mantenía relaciones con él. Pero lo que sí declaró el menor es que el investigado le dijo que le daba dinero por subir a su casa y chupársela. Ello colma el tipo objetivo del delito.

Se alega por último lugar en el recurso, que resulta excesivo considerar un comentario soez como corrupción de menores, y que no se ha acreditado la declaración del padre del menor de que el hecho había afectado a la personalidad de su hijo, que antes aprobaba en el colegio y ahora suspendía, y que el menor ha precisado tratamiento psicológico. Pero tal ha sido la declaración del padre, que también añadió que desde que ocurrieron los hechos, cada vez que el menor veía a una persona de las características del investigado, se cambiaba de lado y agarraba la mano al declarante. Tomar esta declaración paterna como corroboración de lo ocurrido, según la declaración del menor, no supone error alguno en la apreciación de la prueba, por lo que, habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 437/2017 del Juzgado de lo penal nº 16 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21/12/2018.Doy fe.