Sentencia Penal Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 802/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0123334

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 802/2019

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 430/2018

Apelante: D./Dña. Cristobal

Procurador D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN PEREZ-OLIVARES MIGUELAÑEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO

D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)

S E N T E N C I A 415/2019

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 430/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de estafa, contra el acusado D. Cristobal y D. Eusebio, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. ANA DE LA CORTE MACÍAS, en nombre y representación de D. Cristobal, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 15 de marzo de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 15 de marzo de dos mil diecinueve, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y al abono de las costas procesales, y a que indemnice al hotel Vincci Vía en la cantidad de 863,75 euros.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Eusebio del delito de estafa de quie venía siendo acusado'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Los acusados Cristobal y Eusebio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales obrantes en la causa, se alojaron en el Hotel Vincci Vía, sito en la Avenida Gran Vía 66, de Madrid, desde el día 5 al 9 de octubre de 2017, abandonando el hotel sin pasar por la recepción sin devolver las tarjetas de acceso a la habitación y de liquidar los gastos en comidas y consumiciones extras en el hotel por importe de 863,75 euros, que el acusado Sr. Cristobal, con ánimo de ilícito enriquecimiento, nunca tuvo intención de abonar, no constando que el acusado Sr. Eusebio estuviera de acuerdo con el otro acusado en la maniobra defraudatoria'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. ANA DE LA CORTE MACÍAS, en nombre y representación de D. Cristobal, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, por la que se condenó a Cristobal por un delito de estafa, se alza su representación que alega, como motivo de apelación, que no procedió de mala fe, ya que no tuvo intención de no abonar los gastos dado que pensaba que iban incluidos en el importe del alojamiento al haber realizado la reserva a través de una empresa que ofrecía una oferta por internet. Concluye afirmando que se trata del mero impago de una factura que, por consiguiente, deberá reclamarse en vía civil.

En última instancia, a través del motivo invocado, la representación del recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada en instancia.

SEGUNDO.- Debe recordarse con carácter preliminar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado, la Sentencia impugnada ha tomado en consideración la prueba practicada en el plenario, en particular, el testimonio de los dos acusados y, especialmente, de la testigo, así como la documental incorporada a los autos. La testigo, empleada del establecimiento hotelero como jefa de la recepción del hotel, manifestó que el ahora recurrente abandonó de forma subrepticia el hotel, sin pasar por la recepción y abonar los gastos extras efectuados. Manifestó que no existía la oferta a la que alude el recurrente pues, de existir, debía constar en el bono con la indicación de la cláusula 'full credit', de modo que al no concurrir dicha estipulación, el contratante debía abonar los correspondientes gastos extras derivados de los diversos consumos efectuados.

La cuestión nuclear en los presentes autos, traída a colación a través del motivo de apelación invocado, no es otra de si existió por parte del ahora recurrente una intención desde el principio de no abonar el importe de las consumiciones.

TERCERO.- La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo ex lege, con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 CP, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo ' subsequens ', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011, el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. De este modo el criterio de valoración, -dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000- viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000).

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre).

Contraídas las exigencias legales y criterios interpretativos antedichos al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada en el acto del Juicio lleva a concluir que los hechos enjuiciados son constitutivos, tal como sostiene la sentencia impugnada, de un delito de estafa precedentemente descrito.

En efecto, el órgano judicial de instancia, ante la certeza del impago de determinados servicios del establecimiento hotelero efectuados por el ahora apelante, ha concluido, con acierto, que dicho comportamiento se incardina en el delito de estafa del art. 248.1 CP, dado que la conducta del mismo produjo error en la parte perjudicada, pues tras el hospedaje y uso de servicios mencionados, como acción esperada debe producirse su pago al abandonar el mismo, produciendo error en la citada parte, al quebrantar la confianza en el pago mediante su elusión. En dicha creencia errónea, se produjo un desplazamiento patrimonial por importe de 863,75 euros en detrimento de la propiedad del establecimiento hotelero, con el consiguiente y correlativo enriquecimiento del acusado.

Existen varios extremos que desvirtúan la versión exculpatoria ofrecida por el ahora recurrente.

En primer término, el abandono subrepticio del acusado del establecimiento hotelero. En efecto, el acusado abandonó el hotel sin pasar por la recepción y entregar la tarjeta de acceso a la habitación, como, por lo demás, es práctica y costumbre habitual, sin que razones de urgencia puedan siquiera justificar dicha omisión.

En segundo término, en ningún momento se acredita por el acusado la realidad de la oferta que aduce como motivo para no abonar los gastos extras devengados. Lo lógico es que de existir dicha oferta hubiera aportado la oportuna acreditación documental. Al contrario, la testigo, jeja de la recepción del hotel, ha puesto de manifiesto que de existir dicha oferta debería constar en el documento contractual (bono) con la cláusula 'ful credit', que no es otra cosa que una modalidad de estancia en el establecimiento con crédito indefinido a favor del huésped (a gastos pagados), a cargo, bien de la agencia de viajes, bien de un tercero.

Finalmente, que el acusado firmaba, tal como consta en la documental aportada (folio 35), los oportunos tickets por las consumiciones realizadas, lo que carecería de lógica de tratarse de una modalidad contractual de hospedaje a gastos pagados.

Por todo ello, los hechos son constitutivos de un delito de estafa en cuanto mediante engaño se obtuvo un beneficio patrimonial con el consiguiente perjuicio para la parte que sufrió el fraude y la sentencia de instancia se ha dictado en base a prueba de cargo suficiente y rectamente valorada.

El recurso debe ser, consecuentemente, desestimado.

CUARTO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ANA DE LA CORTE MACÍAS, en nombre y representación de D. Cristobal, contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2019, recaída en los autos de juicio oral 430/18, y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.