Sentencia Penal Nº 415/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 746/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0008293
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 746/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Juicio Rápido 310/2018
Apelante: D./Dña. Alonso
Procurador D./Dña. YOLANDA DE LOPE AMOR
Letrado D./Dña. VICTOR VILLAR MARTINEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ROLLO DE APELACION Nº 746 /2019.
JUICIO RAPIDO 319/2018.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES
S E N T E N C I A Nº 415/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 18 de junio de 2019
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de juicio rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto

por Dª. YOLANDA DE LOPE AMOR, Procurador de los Tribunales y de D. Alonso , contra la sentencia dictada
por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 12 de marzo
de 2.019, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Por Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2.019, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 23.30 horas del día 8 de octubre de 2.018 el acusado Alonso , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en virtud de Sentencia firme de 18 de junio de 2.014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arganda del Rey por delito contra la seguridad vial en sede de diligencias urgentes nº 67/14 a la pena de 6 meses y 2 días de multa y 22 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades para conducir, circula conduciendo la motocicleta marca Yamaha, modelo X-max, matrícula .... XJP por la confluencia entre las calles José Saramago y Paseo Capa Negra de la localidad de Rivas Vaciamadrid, haciéndolo por la acera, siendo sorprendido en esta acción por Agentes de Policía Local de la indicada localidad que procedieron a darle el alto, haciendo inicialmente caso omiso, obligando a uno de los agentes a apartarse precipitadamente para evitar ser arrollado por la motocicleta, parando finalmente, siendo invitando a la realización de las preceptiva pruebas de detección de alcohol, arrojando un resultado positivo en una primera prueba que la fue practicada a las 23.49 horas de 0.83 miligramos de alcohol por litro de aire respirado, y de 0.87 en una segunda practicada a las 00.11 horas.

El acusado presentaba como síntomas externos reveladores de su embriaguez: rostro congestionado, ojos muy brillantes, fuerte olor a alcohol a distancia, deambulación oscilante y habla pastosa.

Ofrecido al acusado la realización de pruebas de contraste, renunció a la misma.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Alonso como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, del artículo 379.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22, a la pena de DIEZ MESES MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de TRES AÑOS así como al pago de las costas del procedimiento.

En aplicación del artículo 47 del Código Penal , procede acordar la pérdida de la vigencia de la licencia o permiso que habilita para conducir al acusado.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Dª YOLANDA DE LOPE AMOR, Procurador de los Tribunales y de D. Alonso , recurso de apelación, basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 23 de mayo de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 17 de junio de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO . - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO . - la Sentencia de impugnada condena a de D. Gabino , como responsable de un delito contra la Seguridad Vial previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal.

Como primera cuestión se plantea por la defensa del acusado, la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y a ser informado de la acusación, y el derecho a un proceso público con todas las garantías reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en los art. 732, 786.2, 787.1, 788.4, 800.2 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto del contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia.

Vulneración que concreta, en la modificación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que inicialmente considero que los hechos eran constitutivos de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal, interesando la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, añade que ante esta solicitud, el acusado no prestó su conformidad conforme al art. 800.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificando al inicio del juicio el Ministerio Fiscal su calificación añadiendo a la conclusión quinta la pena de privación del permiso de conducir por tres años y un día, con la perdida de dicho permiso conforme a lo dispuesto en el art. 47 del Código Penal. Entendiendo que esta circunstancia genera indefensión al acusado.

Como segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida, se alega por el recurrente vulneración del principio in dubio pro reo y del principio de presunción de inocencia, al no se ha practicado prueba de cargo para desvirtuar dicho principio, al no haberse acreditado que el acusado condujera la motocicleta en el sentido del tipo previsto en el art. 379.2 del Código Penal, ni que creara un peligro concreto. Analiza la testifical practicada en el plenario y señala que los agentes que interceptaron al acusado no estaban realizando controles de alcoholemia, y que le pararon únicamente por que circulaba encima de la acera en sentido contrario.

Finalmente se alega vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia señalando ' la pena no es proporcional con los hechos, se le condena a la retirada o privación del carné de conducir por 3 años y a una multa excesiva, simplemente por haber circulado 200 metros por la acera ancha de la urbanización, con una tasa no muy superior a la mínima 0,83 mg/aire expirado para considerarla delito, a las 23:30 de la noche en una zona nada transitada, y no es un control rutinario de alcoholemia, sino que le paran simplemente por circular por encima de la cera, tal y como declaró el primer policía, y tal y como hacen muchas motos, y no hubo ningún accidente.' Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, y se acuerde la libre absolución de D. Alonso .

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación.



SEGUNDO. - Como primera cuestión se plantea por la defensa del acusado, la vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y a ser informado de la acusación, y el derecho a un proceso público con todas las garantías reconocidas en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La sentencia impugnada en el primero de sus fundamentos señala ' Alegada por la defensa indefensión al haber modificado el Ministerio Fiscal la pena al comienzo de las sesiones del juicio oral, añadiendo la pena de 3 años y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con privación de definitiva de la licencia o permiso que habilitan para conducir, pena que se omitió en el escrito de calificación provisional, no cabe apreciar indefensión alguna en dicha modificación. Ya se resolvió la cuestión en el acto de la vista y se insistirá ahora en este resolución en que indudablemente la no petición de la condena a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores fue siempre y en todo caso un mero error.

Dicha pena es la legal prevista en el tipo y de ser condenatoria la sentencia inexcusablemente se impondrá esta pena en la duración que se considere oportuna.' El artículo 379.2 del Código Penal sanciona con la pena de prisión de tres a seis meses o con la multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

De lo que se concluye que efectivamente se trata de un mero error, ya que la pena es la legalmente prevista en el tipo y la correspondiente a los hechos imputados.

Error subsanable, conocidos los hechos imputados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la corrección del error, hecha al inicio del Juicio, sea una modificación sorpresiva ni de los hechos ni de la calificación jurídica en la que está tipificada la conducta reprochable penalmente.

Por lo que el motivo alegado no puede prosperar.



TERCERO.- Se alega por el recurrente, vulneración del principio 'in dubio pro reo' y el principio consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española que es el de la presunción de inocencia. En síntesis, error de la valoración de la prueba, al considera esta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre el error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que ' El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.' No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

La sentencia impugnada valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, concretamente la declaración del acusado, recogiendo sus manifestaciones ' que estuvo en un bar bebiendo y viendo un partido, que tomó tres tercios (casi un litro de cerveza), cerraron el bar cogió la motocicleta en compañía de su amigo Lucio con intención de ir al garaje de su vivienda a unos 50 metros; que iba por la acera y Lucio andando hablando con él', así como el testimonio de los agentes de la Policía Local n° NUM000 , n° NUM001 y NUM002 , señalando: ' Declaró el agente de Policía Local con n° NUM000 quién además de ratificarse en el atestado instruido afirmó que observaron al acusado conduciendo por la acera en sentido contrario al de circulación; que no iba despacio, que le dieron el alto y cuando estuvo a su altura casi le atropella y paró 15 o 20 'más allá' de donde ellos estaban; que olía a alcohol y no era capaz de andar bien; que es sancionable ir por la acerca y que puede haber unos 300 o 400 metros desde el bar donde dice el acusado que estaba al lugar donde le pararon. Terminó por afirmar que a la velocidad que circulaba era imposible que nadie le pudiera acompañar andando, (argumento que también sostuvo la defensa), además de añadir que cuando le dieron el alto iba solo.

Declaró el agente con n° NUM001 quién comenzó diciendo que le encontraron evidentes síntomas de embriaguez; que él reconoció que había bebido; que su compañero le dio el alto y no paró teniendo que apartarse para no ser atropellado, parando el acusado la motocicleta 15 metros más lejos; que no iba hablando con nadie;que estaba prohibido circular por la acera, que no iba despacio, lo hacía normal, corno si fuera por la calzada y esto fue lo que les llamó la atención.

Por su parte el Agente con n° NUM002 afirmó que fue quien le realizó la prueba, ratificándose en la misma. Decisivo resultó que afirmara que tuvieron que llamar a una persona que les designó el acusado por el 'no estaba en condiciones de marcharse solo.' Examina y valora el testimonio de los dos testigos propuestos por la defensa, D. Lucio , y D. Marcial , declarando el primero ' quién se declaró amigo de Alonso quién afirmó que estuvo viendo el futbol con aquel; que al cerrar Alonso cogió la moto porque llovía con la intención de llevarla a casa y que el inició la marcha juntó a Alonso andando hasta la esquina con la calle Saramago; que desde la esquina donde le dejó hasta el garaje del acusado habría unos 40 metros; que luego le llamaron para hacerse cargo de la moto. No supo o no quiso decir si en este trayecto en el fueron juntos la moto estaba arrancada' y respecto al segundo propietario o empleado del bar donde el acusado y el anterior testigo estuvieron viendo el futbol, afirmo que la cerrar el establecimiento Alonso se fue llevando la moto pero sin montarse en ella .

Prueba que acredita que el acusado es responsable del delito por el que ha resultado condenado previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal, tal y como señala la sentencia impugnada cuando se recoge que ' El tipo objetivo en el delito de conducción etílica se integra, por tanto, no sólo por el mero hecho de conducir un vehículo de motor o ciclomotor con determinada tasa de alcohol en la sangre (o en aire espirado), lo que puede tener sus consecuencias en el ámbito administrativo-sancionador sin relevancia penal, pero no es lo decisivo en el plano punitivo el rebasar tales índices sino que la conducción tenga lugar 'influenciada' por la consumición de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes.

Influencia en la conducción que tras la reforma operada en el tipo penal enjuiciado por L.O. 15/2.007 de 30 de noviembre, queda objetivada en la conducción con una tasa superior a los 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire respirado, cantidad que el legislador ha considerado ejerce decisiva influencia en la conducción.

Así, en el supuesto enjuiciado se cumple sobradamente el requisito objetivo de la tasa de alcohol, al haber arrojado el etilometro en la primera prueba que le fue practicada un resultado de 0.83 miligramos de alcohol por litro de aire respirado y de 0.87 en la segunda y ratificada su práctica y el resultado obtenido por medio de la testifical de los agentes de Policía Local con n° profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 .' Por lo que no puede sostenerse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los indicados testigos presenciales y directos, quienes no incurren en contradicción alguna en cuanto al núcleo de los hechos, y de los que no consta, ni se alega en el recurso, que tuvieran hacia el acusado cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero).

El motivo de apelación debe ser desestimado, las pruebas practicadas en el plenario, son valoradas de forma correcta y exhaustivamente por el Juez de Instancia, no observándose error alguno en la valoración de la prueba practicada en relación con los hechos declarados probados, con la autoría del acusado, ni con la concurrencia de los requisitos del tipo imputado, siendo los hechos constitutivos de un delito de previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal.

Tipo penal que en todo caso no exige como pretende la parte recurrente, situación de riesgo alguna, sin perjuicio del que conlleva circular por la acera, conduciendo una motocicleta bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Y sin que sea relevante el hecho de que los agentes en ese momento no estuvieran haciendo un control preventivo, ya que una vez que observan al acusado conduciendo por la acera y le dan el alto, es evidente que al observar los síntomas que presentaba, por lo que procedieron a informarle de la obligación de someterse a las pruebas de detección alcohólica, trasladándole hasta dependencias policiales para efectuarlo.

Lo anterior hace que no tengan cabida las alegaciones exculpatorias alegadas por el recurrente.

Por lo que el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional, no siendo por tanto de aplicación el principio invocado 'in dubio pro reo'

QUINTO.- En cuanto el último motivo alegado por el recurrente, consistente en lo que denomina vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en relación con los hechos, que como se ha expuesto resume ' la pena no es proporcional con los hechos, se le condena a la retirada o privación del carné de conducir por 3 años y a una multa excesiva, simplemente por haber circulado 200 metros por la acera ancha de la urbanización, con una tasa no muy superior a la mínima 0,83 mg/aire expirado para considerarla delito, a las 23:30 de la noche en una zona nada transitada, y no es un control rutinario de alcoholemia, sino que le paran simplemente por circular por encima de la cera, tal y corno declaró el primer policía, y tal y como hacen muchas motos, y no hubo ningún accidente .' De la simple lectura de los motivos alegados se concluye que este debe ser desestimado puesto que no alega infracción legal alguna o indebida aplicación de precepto del texto punitivo.

En todo caso, el fundamento cuarto de la sentencia impugnada acuerda' En orden a la pena a imponer, en aplicación del artículo 72 , 66 y concordantes del Código Penal teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, la concurrencia de la agravante de reincidencia del n° 8 del artículo 22, el enorme grado de alcohol obtenido, la presencia de tres condenas anteriores por el mismo delito, procede imponérsela en una extensión superior a la media, dentro de la mitad superior de 10 meses multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años.' La pena impuesta es pena legal y no puede ser considera como desproporcionada ni excesiva, como se alega por el recurrente, que olvida que el acusado es reincidente.



SEXTO . - Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por por Dª. YOLANDA DE LOPE AMOR, Procurador de los Tribunales y de D. Alonso , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 12 de marzo de 2.019 y a los que este procedimiento se contrae, debemos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.