Sentencia Penal Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 726/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

MC2 914934565

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0008443

Procedimiento Abreviado 726/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 147/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

MAGISTRADOS:

DON RAMIRO VENTURA FACI

DOÑA ELENA MARTÍN SANZ

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 415 / 2020

En Madrid, a 21 de julio de 2020

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por un delito de Estafa, contra D. Juan Antonio, con D.N.I. nº NUM000, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, la Acusación particular representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO y defendido por el Letrado D. CARLOS ORTEGA ERREJON, y dicho Acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y defendido por el Letrado D. PABLO JOSE NIETO JIMENEZ

Ha sido Ponente la Ilustrísima Sra. Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de ESTAFA del art. 248.1 Y 249 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado D. Juan Antonio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una indemnización al acusado particular D. Ambrosio en la cantidad de 10.240€ por el dinero apropiado, más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de ESTAFA del art. 250 del Código Penal y un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253 del Código Penal y reputando como responsable de los mismos al acusado D. Juan Antonio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 4 años y medio de prisión y 12 meses de multa por el delito de estafa y 3 años de prisión por el delito de apropiación indebida, la responsabilidad civil se extiende a la pérdida económica sufrida por el perjudicado, con lo que también debe indemnizar con los intereses legales de dicha cantidad computados desde el desembolso realizado por el perjudicado, así como al pago de las costas procesales

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

En septiembre de 2017 , Ambrosio contactó con el acusado Juan Antonio , mayor de edad , DNI NUM000 y sin antecedentes penales , para realizar una reforma en su domicilio sito en PASEO000 núm. NUM001, piso NUM002 escalera NUM003 de Madrid, entregando un presupuesto por importe de 15.600 euros sin IVA

El día 6 de octubre de 2.017 firmaron el correspondiente contrato , en el que se compromete el acusado como representante de la empresa Obras y Reformas Elmene S.L. a realizar determinadas obras que se detallan en los presupuestos que obran a los folios 39 y siguientes y que se dan por reproducidos ; obligándose a su vez D. Ambrosio al abono del 40 % que alcanza 6.2140 euros al iniciar la obra ; otro 40 % a los 20 días , que alcanza igualmente los 6.240 euros , y un 20 % al finalizar por un importe de 3.120 euros .

El acusado efectúo demolición de elementos antiguos tales como azulejos y revestimientos , sin que retirara los escombros , quitó ventanas , realizó una solera de hormigón cuya adecuación no consta , y determinados trabajos de electricidad y fontanería , sin que conste tampoco el porcentaje de ejecución en relación con la totalidad de lo presupuestado.-

Al inicio de la obra el denunciante entrego los 6.240 euros pactados y el día 26 de octubre de 2.017 el acusado solicitó a Ambrosio un nuevo pago de 4.000 euros a cuenta del importe total presupuestado , pago que efectivamente hizo , sin que el acusado continuara la obra que se había obligado a concluir en 31 días desde 6 de octubre de 2017 , dejando en el interior del domicilio una hormigonera y sacos de cemento que intentó recuperar un trabajador transcurridos tres días desde el cese de la actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-

Se imputa por Ministerio Fiscal y acusación particular un delito de estafa del art. 248.1 y 249 y en el caso de esta última considera los hechos como continuados y con la agravación del art. 250 del Código Penal y subsidiariamente un delito de apropiación indebida .

Se castiga en el delito de estafa en su modalidad básica y por tanto de eventual sustento de cualquiera de su modalidad agravada , a aquel que , con ánimo de lucro , utilizare engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Es doctrina jurisprudencial sobre tal delito y sus elementos configuradores la recogida , entre otras muchas , en la STS de 1-3-2000 ,diciendo que son :

1º Un engaño precedente o concurrente , espina dorsal , factor nuclear , alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser ' bastante ' , es decir , suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes ; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado , el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñaran su función determinante .

3º Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad , por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente , lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado , por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial .

4º Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente , es decir , que la lesión del bien jurídico tutelado , el daño patrimonial , será producto de una actuación directa del propio afectado , consecuencia del error experimentado y , en definitiva , del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo ; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado , y que ha de ser entendido , genéricamente , como cualquier comportamiento de la persona inducida a error , que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero , no siendo necesario que concurran en una misa persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto , exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa , aunque no necesariamente equivalente , al perjuicio típico ocasionado , eliminándose , pues , la incriminación a título de imprudencia.

6º Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , ofreciéndose éste como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria , no valorándose penalmente , en cuanto al tipo de estafa se refiere , el dolo subsequens , es decir , sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa , de las consecuencias de su conducta , es decir , la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado , y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( en igual o similar tenor las de 8-2-2002 y 19-4-2002).

SEGUNDO.-

En el presente caso , concurren determinados elementos objetivos que pueden constituir indiciariamente la base de tal delito o el de apropiación indebida articulado con carácter subsidiario , señaladamente ha resultado indiscutido en el acto de juicio, y en todo acreditado por la prueba documental y testifical , la suscripción del contrato de obra el día 6 de octubre de 2.017 y la entrega en metálico de 6.240 a la firma del contrato y 4.000 a fecha 26 de octubre de 2.017 y el hecho de no haberse realizado una parte importante de la obra ; se discute y es esencial la determinación de la concurrencia de los elementos objetivos relativos al eventual 'apoderamiento' de metálico y señaladamente los elementos subjetivos .

En este último sentido , el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación afirma que el acusado no tenía intención de realizar la obra y la acusación particular que hubo engaño bastante y antecedente con la única finalidad de que firmara el contrato mediante argumentos espurios y falsos para engañarle y conseguir la firma del contrato y la entrega del dinero con el fin de huir con el mismo sin realizar la obra y sin adquirir material alguno ; que su afán es delictivo en tanto que pretende la apropiación del dinero sin comprar materiales y sin dotar a la obra de personal capacitado suficiente ; que en un plan preconcebido manda a la obra personal sin cualificación para crear determinada apariencia , pero que solo hacen trabajos de demolición cuyos escombros ni siquiera se sacan del domicilio y echando una capa de cemento tan solo aparente y superficial , que se inventa que la hormigonera se ha estropeado o que hubo complicaciones al levantar el suelož que finalmente abandona la obra , le bloquea el teléfono y deja el inmueble inhabitable .-

Tales elementos subjetivos en tanto internos del acusado no ha quedado acreditado ni puede quedarlo por pruebas directas y ha de acudirse a prueba indiciaria , así lo admite tanto la jurisprudencia constitucional como el Tribunal Supremo ( entre otras sta 25 de febrero de 2.016), que han establecido que , en ausencia de prueba directa , es posible recurrir a la prueba circunstancial , indirecta o indiciaria , cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales , de modo que a través de esta clase de prueba , es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento constituido sobre la base de otros hechos , los indicios s, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos : a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común .

También señala entre otras sta T.S.28 de abril de 2016 , donde el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión ( de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) , como desde su suficiencia o calidad concluyente ( no siendo , pues , razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes , en virtud del principio de inmediación , tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio )

A mayor abundamiento , ha de tenerse en cuenta que para realizar la afirmación de que estamos ante un negocio civil criminalizado , es necesario que el contrato sea en sí mismo un instrumento para ocultar un fraude mediante la creación de una apariencia legitima aún cuando la intención inicial o antecedente es la de no llevarlo a cabo o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo ; pero todo ello de manera antecedente y no sobrevenida.

En el presente caso se estima que no existen indicios sólidos ni unidireccionales de esa voluntad antecedente de engaño y apropiación sin causa del dinero entregado buscado todo ello de propósito y en un plan preconcebido con voluntad decidida de no cumplir un contrato que se contempla como un mero artificio; así :

- En primer lugar , no se puede negar la realidad del inicio de las obras incluso a la vista de las propias fotografías aportadas . Se han demolido elementos antiguos como azulejos y revestimientos , quitado ventanas , realizado una solera de hormigón , puestos puntos de luz y mangueras , radiadores , entre otros trabajos sin que conste en todo caso porcentaje de ejecución

- No consta en absoluto la falta de profesionalidad o profesionalidad disimulada de los trabajadores que prestan sus servicios en la obra , que inician su trabajo , e incluso como en el caso del electricista D. Emiliano prepara los elementos para su consecución una vez se produzca el momento oportuno para ultimarlos dejando colocadas las tuberías y afirma haber trabajado unos cuatro días o del fontanero que soluciona un escape de las tuberías

- No consta ni se ha presentado prueba pericial alguna que evidencie que el precio de la obra fuera excesivamente bajo o irreal como maniobra tendente a que el querellante eligiera tal opción frente a otras que pudiera valorar. El precio se ajustó a mercado según afirma el propio querellante , luego no hubo engaño en tal sentido que determinará la contratación de la obra .

- No consta ni se ha presentado prueba pericial alguna que determine el porcentaje de obra realizada en relación con el encargo efectuado o si efectivamente y como alude el acusado se han realizado otras no inicialmente presupuestadas , con lo que se desconoce el eventual enriquecimiento propugnado.

- No constan deudas por impago del material empleado ni falta de pago por los trabajos efectivamente realizados por los empleados o trabajadores por cuenta propia que en un momento dado realizaron determinados servicios , con lo que tampoco puede hablarse con seguridad de apropiación ni en que cuantía ni tampoco de simulación o ficción .

- Las cantidades percibidas lo son en el importe y fechas fijadas contractualmente.

- El contrato firmado lo es en nombre de una empresa en la que es administrador único el acusado , pero tal no implica fraude aunque fue fuera de reciente creación o el domicilio social lo fuere un domicilio particular pues en todo caso tal domicilio existía y no era meramente ficticio o imaginario .- Las facturas y demás documentos aportados aún referidas a otras obras realizadas por el acusado , así como los testigos que han trabajado para el acusado en otras obras evidencian que de forma efectiva se dedicaba profesionalmente a la realización de obras de naturaleza análoga a la contratada.

- No consta la compra o señal de determinados materiales , pero tampoco puede afirmarse que no existiera pues ni ha quedado acreditado ni puede suponerse ; el propio acusado admite que los documentos presentados relativos a la compra de material puede ser para otras obras , pero también que dio determinadas señales pero que no le han facilitado documento al respecto toda vez que solicitada la compra sin IVA las empresas se han negado a facilitarse los documentos acreditativos ; y a la vista de que el propio querellante ha admitido que pedía las compras sin IVA y que este sistema también ha sido el que se ha seguido en la efectiva terminación de la obra por otros trabajadores ,no puede excluirse la posibilidad de que efectivamente haya ocurrido tal y como afirma el acusado .

La consecuencia de todo lo anterior es que no solo no existe una base segura para afirmar que hubo un dolo antecedente de no realizar la obra y apoderarse de determinadas cantidades en metálico , sino que hay contraindicios que lo excluyen , y ello por más que no llegara a finalizarse la obra o que su ejecución fuera de una ineficiencia inasumible tanto en cuanto a los plazos como a su calidad habiendo exagerado el acusado su capacidad de realizar la obra en las condiciones solicitadas quizás para conseguir la obra o quizás con la esperanza de conseguirlo sin contar con los imprevistos que después al parecer surgieron ; pero , en todo caso estaríamos ante un incumplimiento contractual cuyas responsabilidades han de exigirse por el cauce y ante la Jurisdicción competente , incluso aunque en hipótesis estuviéramos ante un supuesto de nulidad del consentimiento , estaríamos ante un dolo civil a tenor de lo dispuesto en los arts. 1.265 y sig. Del Código Civil que tampoco genera sin más la infracción penal.

TERCERO.-

Es procedente la absolución que a su vez determina la declaración de oficio de las costas causadas a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Antonio de los delitos de estafa y apropiación indebida de que era acusado ,con todo tipo de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas causadas , todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan al perjudicado.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.