Sentencia Penal Nº 415/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 923/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CH

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0036605

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 923/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 471/2017

Apelante: D./Dña. Gonzalo, D./Dña. Heraclio y D./Dña. Higinio

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS, Procurador D./Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO y Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ

Letrado D./Dña. SALVADOR RICO D'ORADOR, Letrado D./Dña. SILVIA MARIA PADRON LLOPIS y Letrado D./Dña. JUAN MANUEL PALOMINO MUÑOZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 415/2020

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

MAGISTRADO: D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 18 de septiembre de dos mil veinte

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados , seguidos por un delito de robo con fuerza, siendo partes en esta alzada: como apelantes Gonzalo, Higinio y Heraclio , respectivamente representados por las Procuradoras Doña María del Carmen Barrera Rivas, Doña María del Mar Sánchez López y Doña María Teresa Uceda Blasco , y asistidos por los Letrados Don Salvador Rico D'Orador, D.Juan Manuel Palomino Muñoz y Doña Silvia María Padrón Llopis; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2020 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.-Alrededor de las 21:45 horas del día 20 de enero de 2015, los coacusados Gonzalo, Heraclio y Higinio, todos ellos de nacionalidad española, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo y con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron a la calle Carabelos, de Madrid, donde se hallaba estacionada el vehículo furgoneta, de la marca Opel, modelo Vivaro, con placas de matrícula ....- NQH. propiedad de Raimundo, y fracturando la ventanilla delantera derecha, ocasionando daños, los cuales han sido tasados pericialmente en la cantidad de 115'37 euros, se introdujeron en su interior con la intención de apoderarse de los objetos que había en su interior, apoderándose de varias cajas del interior de la furgoneta e introduciéndolas en otra furgoneta, de la marca Ford, modelo Transit de color gris, con placas de matrícula Q-....-QM propiedad del padre del acusado Heraclio.

Severiano, hijo del propietario Raimundo, a los folios 50, 115 y 116 de la causa, relaciono los efectos sustraídos que no han sido recuperados, que se hallaban en el interior de la furgoneta referenciada.

Los objetos sustraídos que no han sido recuperados han sido valorados pericialmente en la cantidad total de 5579'34 euros.

Severiano, hijo del propietario D. Raimundo, hecho el ofrecimiento de acciones en sede judicial reclama por los daños sufridos en la furgoneta y por los efectos sustraídos que no han sido recuperados.

De la prueba practicada en el plenario no se ha acreditado que los tres acusados fueran los autores de la sustracción de los jamones, chorizos y lomos que había en el interior de la furgoneta, siendo sorprendidos por los agentes policiales cuando trasladaban la caja que quedaba de la furgoneta sustraída a la del padre del coacusado Heraclio.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Gonzalo, Heraclio y Higinio como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa,ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas procesales.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, los condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Raimundo en la cantidad de 115,37 € por los daños causados en la furgoneta de su propiedad, con los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los condenados, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia si bien no informó sobre dos de los puntos principales de debate: el importe sustraído y el grado de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación, en realidad triple, porque cada uno de los que han resultado condenado interpone el suyo propio, plantea dos cuestiones: la calificación jurídica de los hechos y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21 6ª CP, que se quiere muy cualificada.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, que depende de la previa configuración de los hechos probados, se articula sobre dos aspectos: si hubo hurto, porque los recurrentes no forzaron la furgoneta y qué importe sustraído cabe atribuirles.

Sobre el primer punto, asiste la razón a los apelantes en que no hay prueba directa de que fueran ellos los que rompieron la ventanilla para acceder al interior. Sin embargo, consideramos que sí existe prueba indirecta, en base a los siguientes indicios :

-que la furgoneta fue sustraída sobre las 11 de día de autos, tal como declaró el testigo y conductor de la misma hasta ese momento, Jesús Ángel, siendo detenidos los aquí recurrentes unas 11 horas después transvasando cajas de la furgoneta objeto del robo a la de uno de ellos

-que el propio Sr. Jesús Ángel manifestó que le sustrajeron la furgoneta, cuando la dejó en marcha para hacer la entrega de un paquete

-que cuando fue asaltada por los condenados en la instancia, la furgoneta estaba perfectamente aparcada , sin su contenido más importante (los jamones y embutidos que llevaba)

-que la testigo Violeta, aunque no vió como los tres autores de los hechos rompieron la ventanilla ni cómo la fracturaron, prestó atención a lo que sucedía en torno a la furgoneta, cuando oyó un ruido

-que les fueron intervenidos a los implicados en los hechos, varias herramientas

Pues bien, como tiene establecida una antigua y consolidada doctrina al respecto, de nuestro Tribunal Supremo - de la que citamos, por todas, la STS nº : 1159/2005 de fecha 10/10/2005- 'como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98)'.

En base a lo anterior, la explicación más razonable, y a la que no se ha opuesto otra de superior verosimilitud, es que si la furgoneta se sustrajo sin necesidad de romper ventanilla alguna, quien se apoderó de ella tuvo tiempo más que suficiente para llevarse lo mollar que contenía y luego dejarla bien aparcada para que pasara desapercibida.

Una vez que los aquí recurrentes la vieron y como tuvieran razones para ver y coger lo que había en su interior, se aprestaron a ello ideando un trasiego entre dicha furgoneta y la suya propia, para lo que tuvieron que romper, necesariamente, la ventanilla, lo que no les resultó muy difícil dado las herramientas que se les intervino.

Ello concuerda , además, con el ruido que oyó la testigo Violeta quien alertada ante ello, se aprestó seguidamente a ver lo que hacían tres personas, llamando a la policía al parecerle raro lo que estaba pasando, acudiendo con gran rapidez los agentes que les cogieron 'in fraganti'·.

Ese es el juico razonado y razonable que exige la jurisprudencia y que entendemos justifica suficientemente la condena dictada por el Juez a quoy que transmuta el pretendido hurto en robo con fuerza sobre las cosas.

TERCERO.- La otra parte de la calificación jurídica estriba en la discrepancia de haberse aplicado el tipo básico del delito de robo del artículo 234.1 cuando consideran que no se ha probado que se apoderaran de objetos por un valor superior a 400 euros, lo que determina que deba aplicarse el subtipo atenuado del art.234.2.

Y tienen razón los apelantes, como se desprende del mismo factumdonde se recoge que causaron daños a la furgoneta objeto del robo, por importe de 115,37 euros, sin que pueda imputárseles los 5.579,34 euros de los objetos sustraídos no recuperados, ya que ellos no pudieron ser los autores, por todo lo dicho y en especial, porque cuando fueron detenidos faltaban los jamones y embutidos a los que nos hemos referido reiteradamente.

Ha lugar, pues, a este motivo, al no acreditarse que la tentativa de robo supera los 400 euros.

CUARTO.-A continuación procede examinar el último motivo alegado que es la solicitud de que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, aplicada en sentencia , lo sea como 'muy cualificada'.

A)La primera apreciación, es que en la sentencia no se motiva porqué se aplica como simple y en efecto, se constata que los hechos se produjeron en enero de 2015 y el juicio se celebró cinco años después, duración global que resulta relevante cuando no detectamos particular complejidad en los hechos pues no estamos ante una organización criminal , no ha habido pruebas del extranjero ni pericias que hayan requerido meses para su elaboración.

En cuanto a la tramitación, se observa una evidente lentitud pues el 7-2-2017 se dictó providencia para la presentación de los escritos de calificación de las partes (folio 214) y hasta el 2-11-2017, no concluyó dicha fase (folio 278), recibiéndose los autos en el Juzgado sentenciador el 29-1-2018 (folio 283) , acordándose celebrar el juicio el 18-9-2019 mediante diligencia de ordenación de 13-5-2018 (folio 290) que no pudo tener lugar en dicha fecha ante la inasistencia justificada de la testigo Violeta. De ese modo, la vista oral se celebró finalmente el 9-1-2020, cuatro meses después de que el asunto estuviera listo para el enjuiciamiento.

B)La jurisprudencia, así STS. 31.3.2009 , establece que para aplicar la atenuante en cuestión como 'muy cualificada' se exige un 'plus' que debe ponerse en relación con la dificultad de tramitación de la causa, que debe acogerse cuando se trate ' de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Debe estarse -por todas, STS nº 416/2013, de 26 de abril- ante una situación en la que se aprecie una tramitación y unos retrasos 'de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales dedilaciones verdaderamente clamorosasy que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).'

La doctrina, considera como muy cualificada , la atenuante del art.21 6ª CP cuando la causa se tramita en ocho años STS 291/2003, de 3 de marzo y la 37/2013, de 30 de enero. O cuando las paralizaciones de la causa, son muy notables, respecto a la duración total del proceso: en la STS 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo dicha pauta interpretativa, la STS 416/2013 de 26 de abril, también la aplicó , 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años', es decir, estuvo parada más de la mitad de su duración total.

C) En el caso, el procedimiento ha durado cinco años, observándose una tramitación lenta, si bien se produjo la suspensión del juicio señalado, que no cabe imputar al órgano judicial sentenciador y aunque es evidente que la espera para concluir la primera instancia, no fue pequeña, la praxis judicial con los números que se manejan, en particular en Madrid, en relación con los medios de que se disponen, autorizan como se ha hecho en la sentencia , a aplicar un efecto atenuatorio, pero no nos encontramos ante una causa cuya duración o retrasos constatados permitan estimar que se ha producido una tramitación de clamorosa desidia.

Es por ello que desestimamos este motivo del recurso.

QUINTO.-Consecuencia de la estimación del primer motivo, es la necesidad de ajustar la pena, como se solicita, si bien es preciso recordar que el art.66.2 CP concede un 'prudente arbitrio' al órgano judicial para individualizar la pena, dentro de la banda penológica que proceda, en los casos de delito leve, como el presente.

Así las cosas, procede imponer una pena de multa de 15 días, al rebajar la pena de uno a tres meses de multa prevista en el art.234.2 CP, en un grado, que se considera proporcionada, en base a lo señalado en el art.62 CP, que regula la tentativa de los delitos. Y ello con una cuota diaria de cinco euros, habitual en el foro.

SEXTO.-En razón de lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de marzo de 2020, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid, debemos DECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar al mismo, y en consecuencia, condenamos a Gonzalo, Higinio y Heraclio, como autores de un delito leve de robo con fuerza en las cosas , en grado de tentativa, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena , a cada uno de 15 DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria, a fijar en su caso, en ejecución de sentencia, en caso de impago, manteniendo el resto del fallo recurrido.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.