Sentencia Penal Nº 416/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 76/2007 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo número 76/07

Sumario nº 14/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia el presente Sumario por delito contra la salud pública en el que se encuentra procesados Flora con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día 10/12/1966 en Barcelona, hija de Gloria y de Salvador, vecina de Manresa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 22/5/2206 hasta el día de la fecha, defendida por el/la Abogado/a Sr. Madrid Labarta y representada por el/la Procurador/a Sr. Cebrián Palacios; Andrea , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el día 4/7/1971 en Barcelona, hija de Emiliana y de Angel, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 7/10/2006, defendida por el/la Abogado/a Sr. Carugatti de la Riva y representada por el/la Procurador/a Sr. Castell Nadal; Rafael , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el día 16/10/1975 en Barcelona, hijo de Manuel y de Asunción, vecino de L'Hospitalet de LLobregat (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 7/10/2006, defendido por el/la Abogado/a Sra. Tubau Martínez y representado por el/la Procurador/a Sr.LLuch Roca; Lucio con D.N.I. nº NUM003 , nacido el día 20/6/1969 en Granollers (Barcelona), hijo de José y de Josefa, vecino de Granollers (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Alarcón Mora y representado por el/la Procurador/a Sr.Hernández Villagrasa; Julián con D.N.I. nº NUM004 , nacido el día 18/6/1974 en Barcelona, hijo de Nicolás y de Juana, vecino de Les Franqueses del Vallès (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 7/10/2006, defendido por el/la Abogado/a Sr. Fernández González y representado por el/la Procurador/a Sr. González González; Ildefonso , con D.N.I. nº NUM005 , nacido el día 24/5/1970 en Badalona (Barcelona), hijo de Juan y de Felipa, vecino de Sta. Eulàlia de Ronçana (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 27/10/2006 hasta el día de la fecha, defendido por el/la Abogado/a Sr.Framis Albiol y representado por el/la Procurador/a Sr.Martínez Sánchez; Franco con N.I.E. nº NUM006 , nacido el día 22/3/1978 en República Dominicana, hijo de Juan y de Alba, vecino de Granollers (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Casasola Varela y representado por el/la Procurador/a Sr. Castro Carnero; y Germán con N.I.E. nº NUM007 , nacido el día 6/5/1986 en Zefagan (Marruecos), hijo de Yosef y de Fátima, vecino Les Franqueses del Vallès (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 23/3/2007 hasta el día de la fecha, defendido por el/la Abogado/a Sr. Gavilán Pasaron y representado por el/la Procurador/a Sra.Rami Villar, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6º CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia; B) un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6º CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia; C) un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21,2 en relación con el art. 20,2 y analógica a confesión de los arts. 21,6 y 21,4 en Flora , solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a Andrea y Julián como autor/a del delito A) la/s pena/s de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 310.000 euros; a Flora la/s pena/s de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación, multa de 300.000 euros como autor/a del delito B) y a los procesados Rafael , Lucio , Ildefonso , Franco y Germán como autores del delito C) la/s pena/s de 8 años de prisión, inhabilitación, multa de 106.000 euros al primero, 300 euros al penúltimo y 10.000 euros a los restantes, costas y destino legal de la droga intervenida, joyas, dinero y demás efectos incautados, previsto en los artículos 127 y 374 del vigente Código Penal en relación con el artículo 376ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las previsiones de la Ley 1772003, de 29 de mayo , reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de la procesada Flora calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6º CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica a la de confesión del art. 21,4 y de reparación del art. 21,5 CP así como de drogadicción del art. 21,2 en relación con el art. 20,2 , solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 2 años y 5 meses de prisión.

La defensa de la procesada Andrea calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 3 años de prisión.

La defensa del procesado Rafael calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21,2 en relación con el art. 20,2 , solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 9 meses de prisión; alternativamente concurriría la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción del art. 21,2 solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a la/s pena/s de 3 años de prisión.

La defensa del procesado Lucio interesó la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 376 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración con las autoridades, solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como cómplice del delito la/s pena/s de 4 meses y 15 días de prisión.

La defensa del procesado Julián calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción del art. 21,2 solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a la/s pena/s de 4 años de prisión.

La defensa del procesado Ildefonso calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia eximente incompleta del art. 21,1 en ralción con el art. 20,1 solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a la/s pena/s de 1 año de prisión y multa de 5.600 euros.

La defensa del procesado Franco interesó la libre absolución por inexistencia de delito.

La defensa del procesado Germán calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 376,2 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción del art. 21,2 solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los procesados, testifical, periciales y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que los procesados Andrea y Julián , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, mantenían una relación sentimental iniciada durante los primeros meses de 2006, conviviendo en el mismo domicilio sito en la calle Puig Graciós de la localidad de L'Ametlla del Vallès desde época anterior a la fecha que se dirá.

Ambos, por vías no determinadas, habían conseguido múltiples y fluidos contactos que utilizaban indistintamente en el mercado ilícito del tráfico de drogas. Debido a ello propusieron a la también procesada Flora , mayor de edad y sin antecedentes penales, a cambio de una sustanciosa remuneración económica desplazarse hasta la República Dominicana y transportar en su vuelta a España estupefaciente cocaína. Flora accedió y tras viajar a dicho país y permanecer allí varios días volvió en fecha 21 de mayo de 2006, llegando sobre las 11:20 horas al Aeropuerto Internacional de Barcelona sito en la localidad de El Prat de LLobregat en el vuelo IB-6500 procedente de Santo Domingo con escala en Madrid y conexión a Barcelona en el vuelo IB-2710. Flora , siguiendo las indicaciones que personalmente recibía de Andrea llevaba la sustancia estupefaciente que se dirá en una maleta facturada a su nombre, de color verde y tras pasar por el canal verde, reservado a pasajeros que no portan objetos que declarar, de la aduana de la Terminal B fue interceptada por los efectivos aduaneros de la Guardia Civil, siendo requerida para la apertura de la maleta, a lo que accedió.

Tras abrirla, fueron localizados tres paquetes que contenían seis latas cada uno, siendo punzadas dando positivo al reactivo y revelando cocaína. Por tal motivo fue detenida, impidiendo que la sustancia fuese custodiada por el procesado Julián quien le estaba esperando a la salida del recinto aeroportuario, como así le había indicado Andrea .

Analizada la cocaína transportada, el primer paquete contenía seis latas de cerveza pilsener bohemia con peso bruto de 2.410,780 gramos (dos kilogramos cuatrocientos diez gramos con setecientos ochenta miligramos), neto de 2.078,360 (dos kilogramos, setenta y ocho gramos con trescientos sesenta miligramos) con una pureza del 27,8%; el segundo paquete contenía seis latas de Roland Coconut Water con un peso bruto de 2.751,010 (dos kilogramos setecientos cincuenta y un gramos con diez miligramos), neto de 2.311 (dos kilogramos trescientos once gramos) con riqueza del 39,5%; y el tercero seis latas de malta morena con peso bruto de 2.596,500 gramos (dos kilogramos quinientos noventa y seis gramos con quinientos miligramos), neto de 2.472,020 (dos kilogramos, cuatrocientos setenta y dos gramos con veinte miligramos) con una pureza del 56,1%.

La sustancia estupefaciente referida hubiese alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un valor aproximado de 300.000 euros.

SEGUNDO.- Los procesados Andrea y Julián decidieron intermediar en otra operación referida a la venta de aproximadamente un kilogramo de cocaína. Una vez localizaron a un comprador interesado, el procesado Rafael , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, pretendiendo por medio del también procesado Franco , ciudadano dominicano mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado como Manolo, que fuese el suministrador sin que llegase a fructificar el contacto. Ante ello Andrea y Julián encomendaron la búsqueda de un vendedor al procesado Germán , ciudadano marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado Yudi o Nen y poseedor de numerosos contactos en el mercado clandestino. Germán dio con los procesados Ildefonso y Lucio , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, el primero con experiencia en explotación de locales de ocio para quien el segundo había sido empleado en tareas de seguridad.

Tras numerosos contactos previos por vía telefónica entre Germán , Andrea , Julián , Rafael y Lucio éste convocó en el domicilio de Ildefonso sito en la población de Santa Eulàlia de Ronçana una reunión para ultimar los detalles de la operación, celebrándose el encuentro el día 4 de octubre de 2006 con asistencia de todos aquellos. Una vez convenidas las condiciones se citaron para el día siguiente para materializar la entrega del estupefaciente que guardaba Ildefonso .

Sobre las 11:00 horas del día 5 de octubre de 2006 Rafael salió de su domicilio sito en L'Hospitalet de LLobregat a bordo del automóvil marca Audi modelo 3 de matrícula 8380BWZ propiedad de su esposa, Luisa , y se dirigió a la población de Granollers aguardando en la Plaza Casanova la llegada de Germán y Lucio que lo hicieron en el automóvil marca Peugeot modelo 206 de matrícula ....WKW , ambos subieron al vehículo conducido por Rafael desplazándose hasta un local comercial en obras dentro de la misma localidad donde se encontraba Ildefonso quien hizo entrega a Rafael de una caja que contenía el estupefaciente recibiendo de éste a cambio 28.000 euros que serían repartidos como remuneración entre los intervinientes.

Rafael abandonó el lugar siendo detenido a bordo del automóvil referido alrededor de las 12:30 horas, ocupándose en el vehículo la caja que contenía un envoltorio con sustancia pulverulenta blanca, analizada como cocaína, de peso bruto de 1.099 gramos (un kilogramo con noventa y nueve gramos), neto de 984,110 gramos (novecientos ochenta y cuatro gramos con ciento diez miligramos) con una riqueza básica de 22'1%, cuya comercialización con terceros podría suponer un valor de sesenta euros por gramo.

TERCERO.- Fue autorizada judicialmente e iniciada a las 21:45 horas del mismo 5 de octubre la entrada y registro en la vivienda de Rafael , sita en el piso NUM008 puerta NUM009 de la calle DIRECCION000 nº NUM010 - NUM011 de L'Hospitalet de LLobregat.

En una primera habitación fue hallado en una caja de colores cuatro piezas de sustancia vegetal prensada, analizada como hachís, con peso bruto de 173,303 (ciento setenta y tres gramos con trescientos tres miligramos), neto de 172,545 (ciento setenta y dos gramos con quinientos cuarenta y cinco miligramos) y pureza del 12,1%.

En otra habitación diecisiete envoltorios que contenían sustancia estupefaciente cocaína con peso bruto de 11,749 (once gramos con setecientos cuarenta y nueve miligramos), neto de 10,375 (diez gramos con trescientos setenta y cinco miligramos) y pureza del 77%.

En la cocina, dentro de un cajón, se halló una bolsa con sustancia vegetal prensada, analizada como hachís, con peso bruto de 4,232 (cuatro gramos con doscientos treinta y dos miligramos), neto de 1,947 (un gramo con novecientos cuarenta y siete miligramos) y pureza del 8,2%.

El procesado entregó efectivo en número de ciento cincuenta y siete billetes de 50 euros, uno de 200 euros, seis de 100 euros, dos de quinientos euros, cincuenta de veinte euros y treinta y cinco de diez euros producto de su intervención en el tráfico ilícito de estupefacientes de la naturaleza de los encontrados, así como cargadores y documentación diversa de teléfonos.

En el mercado clandestino, a que iban destinados, el gramo de cocaína alcanza un valor de sesenta euros y el de hachís cinco.

CUARTO.- El procesado Franco fue detenido el día 2 de noviembre de 2006, sobre las 20:00 horas, cuando funcionarios policiales advirtieron idas y venidas desde el vehículo marca Honda modelo Civic con matrícula GI-1611-AX hacia el bar Tropicana de la localidad de Granollers transportando pequeños objetos. En el interior del automóvil fueron encontrados 535 euros, tres teléfonos portátiles y un envoltorio de sustancia vegetal que tras ser debidamente analizada resultó ser planta cannabis sativa con un peso bruto de 3,595 gramos (tres gramos con quinientos noventa y cinco miligramos), neto de 1,471 gramos (un gramo con cuatrocientos setenta y un miligramos); una bolsa con sustancia pulverulenta que resultó ser cocaína con 4,420 gramos (cuatro gramos con cuatrocientos veinte miligramos) de peso bruto, neto de 2,762 (dos gramos con setecientos sesenta y dos miligramos) y una pureza del 23,7%. Otra bolsa también con cocaína en cantidad de 3,914 gramos de peso bruto (tres gramos con novecientos catorce miligramos), neto de 3,451 (tres gramos con cuatrocientos cincuenta y un miligramos) y una pureza del 18,1%. Y además tres cogollos de sustancia vegetal, cuyo peso es de 1,301 gramos (un gramo con trescientos un miligramos) de tetrahidrocannabinol, sustancia procedente del cannabis sativa; un envoltorio de plástico con polvo blanco que resultó ser cocaína con peso neto de 3,518 gramos (tres gramos con quinientos dieciocho miligramos) con una riqueza en cocaína base de 15,93% (margen de error de 0,85%) y otro envoltorio con idéntica sustancia con un peso neto de 2,805 gramos (dos gramos con ochocientos cinco miligramos) y una riqueza base de 23,08% (margen de error de 0,84%). Sustancias estupefacientes con destino a su comercialización ilícita con terceros que pueden alcanzar un provecho patrimonial en las cuantías ya expresadas.

QUINTO.- La procesada Flora en la época de los hechos debido a su adicción a sustancias opiáceas poseía sus facultades superiores de conocer y querer moderadamente afectadas.

Dicha procesada tras su detención y una vez incoada la presente causa se ofreció a colaborar para el completo esclarecimiento de los hechos y la identificación de las personas de las que tenía conocimiento habían dispuesto la operación antedicha de transporte de droga. A raíz de tales manifestaciones y de los números telefónicos facilitados por la procesada, una vez decretado el secreto de las actuaciones y la inmediata autorización judicial para las escuchas de aquellos, se produjo finalmente la detención de los demás encausados y la incautación de la partida de droga negociada en octubre de 2006 así como la poseída en la vivienda de Rafael y en el vehículo de Franco .

SEXTO.- El procesado Rafael era en los meses anteriores a su detención consumidor esporádico de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que comerciaba, singularmente cocaína, sin que incidiese en sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

SÉPTIMO.- El procesado Lucio tras su detención manifestó los detalles de la operación de tráfico en que intervino y que ya eran conocidos por los funcionarios encargados de la investigación como derivados de las escuchas telefónicas.

OCTAVO.- El procesado Julián era durante época indeterminada anterior a su detención consumidor de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que comerciaba, singularmente cocaína, ignorándose en todo caso el nivel de tal consumo, si abusivo o no, y en cualquier caso sin constancia de afectación en sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

NOVENO.- El procesado Ildefonso presentaba un cierto grado de inestabilidad emocional del que se ignora su relación con el consumo de opiáceos de la naturaleza de aquellas sustancias con las que comerciaba, singularmente cocaína, sin que quede constancia que lo primero ni lo segundo afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer.

DÉCIMO.- El procesado Germán durante época indeterminada en todo caso anterior a su detención era consumidor de sustancias estupefacientes de la naturaleza de aquellas con las que comerciaba, singularmente cocaína, ignorándose el grado de dicho consumo, su frecuencia y sin que conste incidiese en sus capacidades volitiva y cognoscitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º ; de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 y de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 , preceptos todos ellos del Código penal.

SEGUNDO.- En el primero de tales delitos, también cronológicamente, el hecho del transporte de la sustancia hasta su intervención en la Terminal del Aeropuerto de Barcelona, la conciencia de que se trataba de sustancia estupefaciente, la calidad de ésta (que la pericia analítica ha determinado) e incluso su cantidad (que indefectiblemente por la cualificación de notoria importancia se infiere la vocación de ilícito comercio con terceros) son extremos admitidos, restando como verdadero objeto de controversia la participación en el injusto de los procesados Julián y Andrea (convivientes, como afirma ésta -folio 759 ratificado a 830-, desde el mes de abril anterior) cuyas respectivas defensas únicamente admiten en sus conclusiones la participación en la compraventa posterior de octubre..

Resulta patente que la principal prueba de cargo que ha conducido a que el Tribunal estime demostrada la participación de tales encausados es la declaración constante, detallada y sin inflexión de la procesada Flora .

Los Tribunales Supremo y Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de la validez de las declaraciones de los coimputados a los efectos de destruir la presunción de inocencia. Sentó el último en la ya lejana STC nº 137/1988 de 7 de julio que las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos, doctrina que se ha mantenido hasta la más recientes, no sin advertir de las precisas cautelas en su examen, y así expresando la STC nº 17/2004 que de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, las declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas.

La doctrina de casación posee un cuerpo de jurisprudencia consolidado que parte de la proclamación que efectuaba la STS 24 de septiembre de 1996 en el sentido que se ha sentado con reiteración que si bien el Juez o Tribunal no debe, de forma rutinaria o sistemática, fundar una resolución de condena "sic et simpliciter" en la mera acusación de un coimputado, tampoco ha de desdeñarse su versión, que habrá de ser valorada a la luz de un conjunto de factores de particular y cuidadosa atendencia dada su potencialidad orientadora al respecto. En la doctrina más reciente, la STS de 21 de enero de 2003 compendiando doctrina legal establece que las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas (...) dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaración si no se constata la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos (...) la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable (...). Desde el punto de vista subjetivo, es preciso comprobar la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante, como pueden ser los móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, obtención de ventajas procesales, o bien motivaciones espúrias como la venganza, el resentimiento, la animadversión, obediencia, etc..

Con independencia de cuanto se dirá al tratar de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en particular de lo que la actuación de Flora ha supuesto para que en la presente causa la fase de instrucción alcanzase plenamente los objetivos que le son propios, lo primero que debe destacarse es la absoluta correspondencia en el detalle de todas sus manifestaciones. Desde que en un primer momento (folio 86 del tomo I) en su primera declaración a presencia judicial señalase a los procesados Andrea y Julián (especialmente la primera quien es la persona que constantemente le da las instrucciones correspondientes) como quienes organizan su desplazamiento hasta la República Dominicana, tal aseveración se mantiene sin inflexión a lo largo de toda la causa y se reproduce abiertamente en el plenario. No existe atisbo de animadversión alguna hacia dichos encausados, antes al contrario buena relación al reconocer todos que se había alojado en la vivienda de aquellos por un tiempo no breve (un mes y medio precisa Andrea en juicio). Mucho menos exculpación propia puesto que constantemente la designación de quienes de proponen y organizan el viaje va acompañada del reconocimiento personal de saber la razón del desplazamiento intercontinental y de la absoluta conciencia de que lo que traía a su regreso en los botes era cocaína.

La progresiva ampliación del ámbito de la instrucción ha puesto de manifiesto el plural y variado número de contactos de Andrea y Julián relacionados con el mercado ilícito de estupefacientes (que si bien datan no del mes de mayo sino posteriores puede razonablemente deducirse que no se obtienen en un breve espacio temporal), lo que otorga credibilidad a la versión de Flora no solamente en el punto tocante a su desconocimiento de ese tráfico clandestino sino a que efectivamente aquellos contaban con los medios personales aptos para la encomienda.

La espera de Julián para la recogida, frustrada por la detención de Flora , en el aeropuerto es extremo afirmado por aquella que corroboró la misma Andrea ya en su primera declaración (folios 759 y 760 del tomo III ratificada a presencia judicial a folios 829 y ss.), coherente con las manifestaciones de aquella primera pues lo contrario se daría a entender que el elevado valor del estupefaciente se encontraría absolutamente fuera de control ajeno, circunstancia absolutamente insólita al tratarse de un simple correo tanto desde la perspectiva de quien lo lleva a cabo como, sobre todo, de quienes se lo encomiendan.

TERCERO.- En el segundo de los injustos, esto es, la operación de compraventa de cocaína gestada en las fechas anteriores a al día 5 de octubre de 2006 y materializada en éste no existe controversia entre la tesis acusatoria y la de las defensas a quienes atañe respecto del hecho en sí de la transmisión, que reconocen y admiten todos quienes intervinieron en ella ya desde su ideación y primeros contactos hasta la entrega material sino que la discrepancia se muestra en el título de participación de Lucio (su defensa en la tesis alternativa mantiene la complicidad) y en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, extremos aquel y éste que se analizarán más adelante en sus apartados correspondientes.

CUARTO.- Se ofrece disidencia completa respecto de la tesis acusatoria por la defensa del procesado Franco que mantiene inexistencia del delito que le es imputado.

Dicho procesado (apodado Manolo) tiene una primera aparición, como se desprende de las escuchas telefónicas, al ser reclamado por Andrea y Julián en los primeros contactos tendentes a satisfacer la pretensión de Rafael de adquirir aproximadamente un kilogramo de cocaína. Pero el peso principal de la imputación descansa en la aprehensión en el vehículo marca Honda modelo Civic con matrícula GI-1611-AX que condujo hasta la inmediaciones del bar Tropicana de la localidad de Granollers. En su declaración exculpatoria, eje de las conclusiones definitivas de su defensa, mantiene con insistencia que la posesión de toda la sustancia incautada, variada, obedecía a su propio consumo.

Como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, prueba circunstancial a la que debe recurrirse por cuanto, como recordaba la STS de 19 de noviembre de 1996 , el ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes.

Diversas y plurales son las circunstancias periféricas o indiciarias que abocan a tal conclusión. La primera de ellas viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada que en el presente supuesto supera lo que la doctrina legal establece como dosis mínima psicoactiva (desde el Pleno no jurisdiccional de Sala II de 24 de enero de 2003, ratificado mediante el Acuerdo de 3 de febrero de 2005 ), establecida para la cocaína, y por supuesto rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante, esto es en palabras de la STS de 11 de mayo de 2002 cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", que reproduce la posterior STS de 4 de julio de 2003 ("cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo) y más recientemente las SSTS de 4 de febrero y 21 de septiembre de 2005 .

La disposición y la pluralidad de sustancias son elementos sustancialmente relevantes en los hechos atribuidos Franco y sometidos a enjuiciamiento. La incautación pone de manifiesto no solamente que son envoltorios perfectamente diferenciados, sino que se corresponden no solamente a un estupefaciente sino a dos, uno de ellos de grave daño a la salud (cocaína) y otro sin tal potencialidad (hachís).

De no menor importancia es que la tenencia lo es fuera del domicilio, en la vía pública (como tomaba en consideración la STS de 2 de octubre de 1996 ) ni tampoco cabe orillar la conducta del encausado al ser sorprendido por la dotación policial (entre la doctrina legal, la STS de 28 de enero de 1997 toma también como referencia la actitud ante la irrupción policial) cuyos componentes en el plenario no dejan de subrayar que obedeció su actuación al haber advertido una conducta asimilable a tráfico ilegal. Es indudable la potencia indiciaria de un dato (ajeno a cuanto se viene diciendo acerca de la detentación) que proporciona el mismo encausado quien asevera vagamente ser adicto. La pericial médica practicada a su instancia consigna como propias manifestaciones la de ser consumidor esporádico (fines de semana) sin detectarse ninguna afectación a sus capacidades superiores ni siquiera vestigios físicos relevantes o más llamativos de la administración por vía nasal, como refiere.

QUINTO.- De los expresados delitos, enumerados en el FJ 1º, aparecen como responsables en concepto de autores, respectivamente, los procesados Flora , Andrea y Julián del primero, Rafael , Lucio , Ildefonso y Germán del segundo, y Franco del tercero, al haberlos ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

Con el enunciado precedente se viene en rechazar la complicidad sostenida por la defensa de Lucio para con éste. El Tribunal es consciente de que en esta suerte de injustos la doctrina jurisprudencial, debido a las conductas que engloba la norma, ha venido proclamando el ensanchamiento del marco de la autoría, y en este sentido entre la doctrina de casación la STS de 23 de abril de 1999 ya expresó que la amplitud de los términos empleados por el legislador en la redacción del tipo delictivo definido en el art. 368 del Código Penal (ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas), restringen la posibilidad de apreciar la complicidad en esta clase de delitos, aún cuando no puede descartarse en el caso de conductas auxiliares que benefician a quien es el verdadero traficante, es decir que no favorezcan directamente al tráfico, sino que "favorezca al favorecedor".

En general, la coparticipación criminal se fundamenta, a partir del presupuesto del pactum scaeleris, en la contribución de carácter sustancial de cada uno de los partícipes. Generalmente el reparto de papeles debe constatarse a resultas de la labor de inferencia respecto de hechos objetivos, mostrándose como consecuencia de los mismos con arreglo a postulados de la lógica y a las máximas de experiencia, así lo recuerda últimamente la doctrina emanada del Tribunal Supremo sentada en la STS de 9 de febrero de 1999 cuando señala que del actuar conjunto y dirigido a una finalidad coincidente es posible inferir un acuerdo para la realización del hecho. La contribución sustancial aludida es lo que establece entre la doctrina de casación más reciente la STS de 23 de septiembre de 2000 (en igual sentido las muy próximas SSTS 21 de enero y 11 de marzo de 2003) al decir que lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto.

Podría darse la modalidad de participación invocada cuando se tratase de un papel en la transacción de octubre de 2006 decididamente eventual, ceñido exclusivamente a una labor de custodia (algo de esto es lo que viene alegando dicho procesado con insistencia) sin obtención directa de ningún beneficio (que ni siquiera niega en su declaración) ni facilitación a terceros, en fin, una tarea que pudiera ser llevada a cabo por personas distintas siempre de confianza a las que únicamente se les exigiese la mínima discreción.

Como recuerda últimamente la STS de 2 de febrero de 2006 (y más recientemente entre otras la STS de 10 de diciembre de 2007 ) la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. (STS n

La versión de Lucio es frontalmente opuesta a la de Ildefonso cuando describen hechos en sí idénticos en cuanto a su desarrollo. Así mientras el primero asevera que les unió en su día una relación laboral (prestaba sus servicios como guarda de seguridad) y la propuesta que partía de Ildefonso le causó gran sorpresa y estupor, éste niega rotundamente la iniciativa en la transacción para afirmar que fue aquel primero quien le puso al corriente de una operación a la que, según dice, no pudo resistirse al atravesar un momento vital y familiar complicado. La explicación de por sí endeble pues no acierta a ofrecer una razón mínimamente razonable de la detentación de la cocaína que se iba a vender, no comporta que al hilo de su confesada participación se niegue por su defensa la autoría. Ahora bien, lo que sí desbarata el alegato de Lucio tendente a describir una colaboración subordinada (que no gratuita) es el contenido de las conversaciones telefónicas previas a la fecha en que se produce el intercambio de la droga por el dinero. Resulta sumamente ilustrativo de la progresiva concreción de roles y funciones el contenido de aquellas más próximas a la indicada fecha. Con independencia de las reticencias de unos y otros, el cierto grado de desconfianza mutua, la calculada o no disparidad de posturas previas, la plasmación de la actuación conjunta e indistinta de Andrea y Julián (soy Julián el de Andrea figura en la llamada de 27/9/2006 a Franco - transcripción a folio 1200 del tomo IV-) o incluso la sugerencia de ella a ignotas personas para asaltar al comprador Rafael , debe destacarse que el papel de Lucio lejos de aquella posición secundaria sí desborda la tarea de seguridad que afirma habérsele encomendado para tomar claramente iniciativa propia. Con acierto el Ministerio Fiscal puso acento en la audición de aquellas que revelan la participación activa y muy especialmente este Tribunal destaca la mantenida por Lucio con Germán el 29/9/2006 que, a la par que evidencia la intermediación reconocida por éste, su contenido desborda el pretendido auxilio no esencial de aquel, como también hace lo propio la mantenida con Rafael el mismo día de la entrega.

SEXTO.- Concurren únicamente en Flora las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21,2 en relación al 20,2 CP y la analógica a la de confesión (art. 21,6 y 21,4 CP ) con carácter muy cualificado.

La apreciación de la primera circunstancia, sobre la que se abundará más extensamente infra en relación a los procesados que la invocan, vendría ya obligada por observancia del principio acusatorio al igual que la segunda de tenerse por simple y no, como se aprecia por el Tribunal, por muy cualificada.

La doctrina de casación viene admitiendo la atenuante analógica en relación a la de confesión cuando se trata de la aportación de unos datos que sirven de modo eficaz a facilitar el trabajo policial o para obtener el conocimiento de otros partícipes, y sin embargo falta el requisito cronológico exigido por el núm. 4º («antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él»), como hace la STS de 23 de marzo de 2007. Y en similar sentido se han pronunciado las SSTS de 10 de marzo de 2004, 17 de septiembre de 1999, 20 de octubre de 1997 y 30 de noviembre de 1996, apreciando como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos para con el encausado que se trate.

La cualificación que aprecia el Tribunal ha sido reconocida por la doctrina legal cuando, pese a apreciarse por vía analógica, pueda alcanzar tal consideración cuando se trata de supuestos extraordinariamente eficaces de colaboración con la justicia (vid. en tal sentido las SSTS de 30 de mayo de 2001, 6 de abril de 2005 y 22 de febrero de 2007 ). Es evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento la colaboración de la acusada con la justicia ha dado no solamente resultados eficaces sino determinantes (tras los instrumentos que autoriza la Ley adjetiva como intervenciones telefónicas o entrada y registro) del ensanchamiento del ámbito objetivo de la causa y de la ampliación del espectro de sujetos pasivos procesales, permitiendo aflorar vías de distribución de sustancias estupefacientes de potencialidad grave distintas a aquella operación que protagonizó la propia procesada.

No cabe, empero, apreciar para con la repetida encausada la atenuante, también muy cualificada, que postula su defensa de reparación del art. 21.5 del Código Penal .

Respecto de esa circunstancia indica la STS de 6 de febrero de 2002 que la jurisprudencia ha acogido como circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, 17 de septiembre de 1999 , entre otras). Más recientemente la STS de 29 de abril de 2005 expresa que sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro genero de satisfacción que sin entrar directamente en el tipo podrán tener un cauce por el camino de la analogía. Y pese a señalar la STS de 15 de septiembre de 2005 que la atenuante de reparación del daño no es de fácil aplicación en aquellos delitos, como el tráfico de drogas, en los que no existe una víctima individualizada directamente vinculada a la acción criminal, y en los que el daño causado es de carácter difuso, de forma que cuando se concreta no presenta una relación directa con aquella conducta, ya anteriormente la STS de 4 de octubre de 2004 había dicho, inspirándose acaso en la doctrina del actus contrarius, que la cooperación en la persecución de los suministradores de droga guarda, en este sentido, analogía con la reparación del daño causado, toda vez que manifiesta la voluntad de apoyar la acción de la justicia para la reparación de la confianza en la vigencia de la norma.

Pese a la dificultad que entraña, conforme tal doctrina legal, en delitos de la naturaleza del enjuiciado parece desprenderse de las conclusiones de la defensa que el fundamento de su petición radicaría en la colaboración prestada con lo que, en definitiva, se pretendería duplicar el alcance de tal colaboración que ya ha encontrado asiento, en su misma tesis, dentro de la atenuante analógica a la confesión y, en la presente resolución, a su consideración como cualificada.

SÉPTIMO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los restantes procesados.

Enlazada en buena medida con la circunstancia últimamente analizada, se postula para con el procesado Lucio la degradación punitiva por la vía del art. 376,1 CP .

El artículo 376 que, como señalaba la STS de 24 de junio de 2004 , dogmáticamente se configura como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, que tiene una finalidad esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género (actividades terroristas y contra la salud pública) de delincuencia pueden contribuir a su debilitamiento, exige una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 11 de abril de 2002, 30 de mayo de 2001, 25 de septiembre, 27 de abril y 15 de marzo de 2000, 7 de marzo de 1998 ): 1º) que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y 2º) que haya colaborado activamente de alguna de las tres formas siguientes: a) Impidiendo la producción del delito; b) ayudando a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; c) impidiendo la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que había pertenecido o con las que había colaborado.

El precepto de referencia, en su redacción originaria, precisaba siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, por lo que la jurisprudencia venía exigiendo en todo caso como presupuesto fundamental que el encausado se hubiera presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito, por lo que la atenuante específica no podía ser aplicada cuando el hecho hubiera sido descubierto por la autoridad (por todas la STS de 31 de enero de 2004 ). La reforma efectuada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre modificó la redacción de modo que actualmente reza siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, es decir, que ya no se exige la presentación voluntaria y confesión del delito ante las autoridades, por lo que parecería dudoso que pueda seguir exigiéndose el requisito cronológico de que la conducta deba ser realizada antes del descubrimiento del hecho delictivo por las autoridades. No obstante, este Tribunal ha venido entendiendo que el requisito del abandono voluntario de la actividad delictiva presupone que la conducta sea anterior al descubrimiento del delito y detención del autor que pretende beneficiarse de la atemperación sancionadora. Precisamente abona esta interpretación el que la jurisprudencia, y así ha quedado antes indicado, configura dogmáticamente la atenuación del artículo 376 del Código Penal como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento. Tal interpretación tiene sustento en otras resoluciones como la STS de 4 de diciembre de 2006 que, estimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, entendió que no había abandono voluntario de las actividades delictivas cuando el abandono venía motivado por la detención de la acusada con una importante cantidad de sustancia estupefaciente. La STS de 10 de octubre de 2006 que estimó inaplicable el artículo 376 del Código Penal tampoco al acusado que fue sorprendido por la policía a su llegada a España portando sustancia estupefaciente y que tiempo después proporciona datos a la policía. La STS de 15 de marzo de 2006 que inaplica el artículo 376 al detenido que, una vez descubierto el delito, confiesa sobre la finalidad de la droga. La STS de 1 de junio de 2006 que entiende que no hubo en modo alguno abandono voluntario de actividades delictivas en el caso de una actuación de la Guardia Civil en la aduana del aeropuerto que fue seguida de la detención de los acusados. Y, finalmente, la STS de 8 de febrero de 2006 que no aprecia abandono voluntario en quien cesa en su conducta relativa al tráfico de drogas tras el hallazgo de heroína y cocaína en el vehículo de su propiedad.

Pues bien, bastan estos últimos ejemplos extraídos de la doctrina de casación para desestimar la pretensión de la defensa de dicho procesado. Éste no lleva cabo ninguna actuación de abandono en la conducta delictiva que personalmente venía desarrollando y, menos, cualquier acto que pudiere no ya abortar sino comprometer seriamente el éxito de la ilícita transacción. No es hasta después de su detención cuando refiere los detalles de aquella, datos que ni siquiera se traducen en eficacia dado que eran sobradamente conocidos por los funcionarios encargados de la investigación al dimanar directamente de las escuchas telefónicas y haber propiciado el discreto seguimiento policial hasta la incautación de la droga.

OCTAVO.- Las defensas de Rafael , Julián , Ildefonso y Germán invocan respectivamente la reducción de imputabilidad derivada de la drogadicción, tenida como muy cualificada (en la tesis principal) o atenuante analógica (en la alternativa) la primera de dichas partes procesales, atenuante analógica la segunda, eximente incompleta la tercera y atenuante analógica la última (que además conecta su petición con la degradación del 376,2 CP).

Ya desde años atrás la doctrina legal expresaba que para que la toxicomanía pueda ser apreciada como causa modificativa de la responsabilidad criminal es menester que haya quedado probado que al tiempo de cometer los hechos el inculpado tenía abolidas o mermadas sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de la ingestión de las drogas o sustancias estupefacientes o bien porque se hallase en situación de crisis o síndrome de abstinencia o en estado carencial agudo, de manera, que el ansia de obtener las referidas sustancias suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autodominio o autocontrol o las restrinja o limite (STS de 15 de abril de 1991 ) y añadía a los efectos que aquí interesan que la simple condición de drogadicto por sí misma no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad (STS de 29 de enero de 1992 ).

Tras un desarrollo doctrinal extenso y profundo después de la entrada del Código penal hoy en vigor del que serían, a título de ejemplo, fieles exponentes las SSTS de 27 de septiembre de 1999, 20 de julio y 30 de octubre de 2000 ó 22 de junio de 2005, la posterior STS de 8 de noviembre de 2006 establece a modo de cuadro general: los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Por lo que respecta a Rafael la pericia médico-forense referida al mismo (folios 1984 y 1985 del tomo VII), ratificada en el plenario, tras aludir a las particularidades en la obtención de la muestra capilar (finalmente de vello púbico -folios 1543 y 1544 al tomo V), significan un consumo durante los últimos meses sin mayor precisión por cuanto informan cumplidamente. A mayor abundancia de elementos es el propio procesado quien desbarata cualquier hipótesis de reducción de imputabilidad debido a la adicción a drogas tóxicas desde el momento en que ya en su primera declaración judicial en autos afirma abiertamente que no se considera toxicómano y que consume cuando le apetece, aseveraciones incompatibles con quien se ve compelido, por su condición de adicto, a procurarse el estupefaciente y que con perturbación de su personalidad su conducta se ve orientada a la consecución de medios para proveerse la droga.

Otro tanto cabe decir para con Julián . La pericial médico forense ofrecida a su instancia y ratificada en el plenario descarta cualquier clase de transtorno de la personalidad significando que no cabe precisar el grado de consumo de estupefacientes (del que en su primera manifestación en autos -folios 833 y ss. tomo III- decía ser consumidor pero que a veces no consume diariamente), el grado del mismo y la duración temporal. La doctrina sentada en la STS de 22 de junio de 2005 , antes citada, resulta altamente ilustrativa cuando abordando la carencia de un examen inmediato a los hechos señala que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamentante consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 9.10 C.P . anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Nada de estas capitales circunstancias puede desprenderse de la probanza ofrecida, por lo que como se anticipa ninguna reducción de imputabilidad ha de reconocerse.

Es igualmente el caso de Ildefonso para quien se reclama mayor déficit de imputabilidad al impetrarse la exención incompleta. Al respecto de la misma establecía la STS de 30 de octubre de 2000 , también antes mencionadas, que viene reservada a cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 May. 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 Jul. y 18 Nov. 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. de 14 Jul. 1999 ). Y la sentencia de esta Sala 26 Mar. 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud. La pericia ofrecida a su instancia pese a ratificar un informe en el que se reflejaban unas conclusiones aparentemente abrumadoras tales inestabilidad emocional que se asocia a un consumo crónico y dependiente de la cocaína (cronicidad y dependencia de la que no hay vestigio físico relevante y se data de época muy anterior a los hechos en las que no existía ningún seguimiento por los facultativos informantes) y síndrome de dependencia a la cocaína (de antigüedad que se cifra en más de diez años), se desmoronan absolutamente en el exhaustivo examen durante el plenario poniendo de manifiesto que las premisas en que se asientan para el proceso deductivo (pues como tal hay que tenerlo al ser a referencias de interesado sin constatación empírica en el tiempo en que se afirma) son endebles por demás, puesto que aún admitiendo el transtorno emocional no hay base para su conexión con un consumo que se asevera como abusivo (y hasta múltiple) sin que siquiera exista vestigio físico y, de igual modo, sin que cabalmente se pueda ubicar el inicio de lo que se tiene como desbocado abuso salvo de tener por cierta y veraz lo manifestado por el propio interesado. No se descarta, en suma, algún elemento de inestabilidad de impulsos ni tampoco que haya existido en tiempo y cantidad ignotos consumo (no determinado) de opiáceos (es doctrina de casación la que enseña que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes) pero en modo alguno el riguroso análisis de la probanza desplegada puede conducir a la interrelación entre tales factores (personalidad y consumo) y menos a sentar, en mayor o menos grado, la aminoración de imputabilidad.

Cuanto se viene exponiendo, aquí desde la perspectiva de la atenuación por analogía, es predicable para con el procesado Germán . La pericial médica en lo que a él se refiere únicamente alcanza cuanto se refleja en la resultancia, esto es, que era consumidor de sustancias estupefacientes (precisamente de la naturaleza de aquellas en las que activamente intervenía en su comercio) en grado y frecuencia desconocidas. Baste aquí también remitirse al examen en el plenario para constatar que, al igual que en el caso de Ildefonso , la premisa de partida era exclusivamente la referencia del propio interesado (época de inicio y dosis en progresión) brillando por su ausencia cualquier referencia a vestigio físico.

Descartada la reducción de imputabilidad en éste, queda vacío de contenido el presupuesto del art. 376,2 CP que su defensa invoca puesto no cabe tener al procesado como drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, abstracción hecha que la deshabituación que el precepto indica debe venir referida, por ende, a quien estuvo habituado y la comunicación del Centro penitenciario (no suscrita por personal médico-sanitario) solamente deja constancia de la favorable evolución, sin mayores especificidades.

NOVENO.- Por cuanto antecede, considerando las penas abstractamente asignadas a los injustos enunciados en el FJ 1º y a la participación a título de autor de todos y cada uno de los procesados, la individualización de la respuesta penal obedecerá a cuanto seguidamente se expone.

Respecto de Flora ya la concurrencia de las dos circunstancias de atenuación sostenidas por el Ministerio Fiscal permitiría la rebaja punitiva en uno o dos grados (art. 66,2 CP ), pero el Tribunal al tener una de ellas con carácter muy cualificado estima procedente acentuar tal extremo optando por la rebaja en dos y el establecimiento de la pena en tres años de prisión.

En lo tocante a Andrea y Julián , el Ministerio Fiscal con acertado criterio a la vista de la probanza desplegada eliminó de sus conclusiones la agravación específica de organización a la par que hacía repercutir esa modificación para atemperar la pena solicitada de trece a once años de prisión. Pena ésta que se estima por el Tribunal adecuada para uno y otro pues no debe orillarse la intervención de aquellos en la práctica totalidad de los hechos descritos en la resultancia, ni que aflora patentemente de autos que tienen a su alcance un amplio entramado de contactos en el mercado clandestino de la droga así como hábito y destreza en el empleo de expresiones propias de aquel (particular argot de camisetas, pantalones, costuras, etc...) siendo de acentuar que su constante intervención lucrativa en múltiples operaciones les hizo acreedores del sobrenombre de buitres que ocasionalmente aparece en las conversaciones telefónicas.

La no concurrencia de circunstancias en Germán , Ildefonso y Lucio , que intervienen todos en la entrega del día 5 de octubre de 2006, permite recorrer toda la extensión de la pena asignada en abstracto. El Tribunal estima procedente, sin sobrepasar el linde entre las mitades inferior y superior, sí aproximarse al mismo e imponerles la pena de cinco años y seis meses de prisión en función de dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo (a fin de corresponderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho de que habla el art. 66,6 CP ). Aquel primero vendría determinado por cuanto se revela, en medida paralela a la ya vista para con los procesados Andrea y Julián , la familiaridad con el mercado ilícito de estupefacientes que se traduce en la facilidad de moverse en el mismo, auspiciado precisamente por cuanto se proyecta en la operación, lo que da a entender que en ningún caso es aislada. El segundo elemento viene referido a la cantidad de droga, ciertamente la pureza relativa de la misma hace que el peso neto (que sí se corresponde con el siempre proyectado de un kilogramo) se reduzca a la hora de determinar la cocaína pura, pero tal circunstancia que puede tener sus consecuencias a la hora de extraer lucro ilícito no por ello obsta a la realidad de ponerla al alcance de elevado número de hipotéticos consumidores dado que la dosis media en esa suerte de estupefaciente acostumbra a rebasar en poco los doscientos miligramos.

En Rafael , en cambio, también partícipe en esa transacción se ofrecen méritos suficientes, a juicio de este Tribunal, para incrementar la respuesta punitiva. Valga lo dicho en cuanto a los anteriores en lo tocante a los elementos objetivo y subjetivo, los modestos recursos económicos que refiere (mediante aportación de nómina incorporada junto a su declaración sumarial -folio 800-) son absolutamente incompatibles con el dispendio de la operación descrita en la resultancia y, además, con la que espontáneamente refiere en dicha declaración efectuada sin éxito tiempo atrás. Junto a ello la aprehensión de variadas sustancias estupefacientes en su domicilio pone de relieve que la actuación en el tráfico de estupefacientes no lo es puntual (difícilmente sostenible de reparar únicamente en la compra del 5/10/2006) sino que se infiere una lucrativa y generosa fuente de ingresos paralela a los derivados de su trabajo. De ahí que, aún atemperando la pretensión punitiva del Ministerio Público, existan motivos para rebasar el linde penológico entre ambas mitades para ubicarse en siete años de prisión.

Por último, respecto de Franco la probanza revela también su implicación en el mercado ilícito, ahora bien el extremo fundamental a considerar es la conducta que a él directamente le afecta que versa sobre cantidades sustancialmente inferiores. Aquello primero supone la no imposición del límite penológico mínimo para el injusto y lo segundo una cierta atemperación de la respuesta respecto de los procesados anteriores que por ello se establece en cinco años y un día de prisión.

DÉCIMO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el comiso de las sustancias ocupadas, joyas y dinero incautados, más los instrumentos intervenidos en concreto la maleta, los teléfonos y los automóviles marca Peugeot modelo 206 de matrícula ....WKW y marca Honda modelo Civic con matrícula GI-1611-AX.

UNDÉCIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.

DUODÉCIMO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Flora como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica a la de confesión con carácter muy cualificado, a las penas de TRES AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CIEN MIL EUROS (100.000 €) con cien días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Andrea como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Julián como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública cualificado por la notoria importancia precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Rafael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CIEN MIL EUROS (100.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Lucio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Ildefonso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Germán como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DIEZ MIL EUROS (10.000 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Y debemos condenar y condenamos a Franco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y UN DÍA de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS EUROS (300 €), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso de las sustancias ocupadas, joyas y dinero incautados, más los instrumentos intervenidos en concreto la maleta, los teléfonos y los automóviles marca Peugeot modelo 206 de matrícula ....WKW y marca Honda modelo Civic con matrícula GI-1611-AX.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.