Sentencia Penal Nº 416/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 291/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC: 291/2009 RP

JUICIO. ORAL: 106/2008

JDO. PENAL Nº 3- GETAFE

SENTENCIA NUM: 416

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

En Madrid, a 5 de octubre de 2009.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 106/2008 procedente del Juzgado Penal nº 3 de los de Getafe (Madrid) y seguido por delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante Carlos Francisco , defendido por la Letrada Dª Teodora Mª Kieboon Vergara, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. CARLOS OLLERO BUTLER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 3 de abril de 2009 , cuyo FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas, excluidas las de la acusación."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Francisco , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 291/2009 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 28 de septiembre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unos hechos que sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que se justifique debidamente la resolución dictada por el Juzgado de origen, debiéndose -por ello- proceder conforme a lo acordado, razón por la que debe confirmarse la resolución recurrida, todo ello en atención al conjunto documental remitido a este Tribunal.

SEGUNDO.-. El día 3 de abril de 2009, el Juzgado de lo penal nº 3 de los de Getafe (Madrid) dictó Sentencia por la que se condenaba a Carlos Francisco como autor responsable de quebrantamiento de medida cautelar a las respectivas penas privativas de libertad de seis meses de prisión, accesorias y costas.

TERCERO.-. Carlos Francisco recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el Juzgado en el día 19 de junio de 2009 .

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia dictada (13 de julio de 2009 ).

CUARTO.- El primero y único motivo del recurso de Carlos Francisco reside en la invocación de la infracción de la presunción de inocencia, partiendo del hecho de que - afirma- no hubo intencionalidad en la aproximación del recurrente a la persona amparada por la medida adoptada. Ha de partirse del hecho de que el bar en el que el quebrantamiento -con conversación e incluso discusión producidos- se produjo se hallaba en los bajos de la vivienda en la que la amparada habitada; hecho este que el recurrente conocía perfectamente y que incluso abre las puertas a la presencia del dolo eventual (entendido como posibilidad de representación de que un hecho pueda suceder). El recurrente reconoce que sabía de la existencia de la prohibición que sobre el gravitaba; y así lo afirma en el plenario. También admite conocer la proximidad del bar al domicilio en el que la persona protegida moraba; y así lo afirma su amigo Diego en el plenario y lo describe la amparada en el mismo acto.

QUINTO.- Hemos declarado probado que el acusado pese a tener una medida cautelar de alejamiento, volvió a acercarse y a comunicar con su pareja, si bien con consentimiento de ésta.

En un principio, acogiendo plenamente la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , se entendió que el consentimiento libre de la víctima a que el obligado por un alejamiento se le acerque excluye el tipo penal cuando de medida cautelar se trate, no teniendo en principio relevancia si se trata de pena (sin perjuicio de que aquí podría plantearse la existencia de un error de prohibición; STS 114/2008, de 8 abril ).

Como esta Sala tiene declarado en multitud de resoluciones, en efecto, la situación de análoga relación de afectividad ha de equipararse a la del matrimonio a efectos del artículo 416 de la L.E.Crim y ello por las siguientes razones:

a) Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 22 de febrero de 2007 .

b) El propio Código Penal equipara los efectos de las uniones sentimentales estables con las del matrimonio en distintos supuestos, como en el art. 23 del C. Penal en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, el art. 173 del C. Penal relativo a la violencia familiar y especialmente el citado art. 454 C.P ., que respecto al encubrimiento de parientes establece que están exentos de las penas impuestas a los encubridores "los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad...", precepto este último claramente indicativo de la equiparación, por cuanto resultaría ilógico que, por una parte, la ley prevea dicha excusa absolutoria y, por otra, se impusiera a quien estuviera ligado por análoga relación a la matrimonial al acusado en la situación de efectuar declaraciones que pudieran incriminar a su pareja.

c) Por el hecho de que el propio Tribunal Supremo, en otros supuestos en los que el Código Penal no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como es el de la excusa absolutoria respecto a los delitos patrimoniales previstos en el art. 268 del C. Penal, acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial.

d) Por estimar que la denegación de dicha equiparación sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del Código Civil , creando situaciones discriminatorias en las que a supuestos de actos prácticamente iguales en su fundamentación, se les aplicaría una normativa diferente.

Ahora bien, como también hemos declarado (Sentencias de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006 y 30 de abril de 2007 , entre otras) la dispensa de declarar ampara a quienes siguen manteniendo dicha relación de afectividad, no a quien ha cesado, del mismo modo que ampara a los matrimonios pero no a quien se ha divorciado.

En efecto, como dice la STS de 22 de febrero de 2007 , la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece el artículo 416 LECrim tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Y tanto la relación conyugal como la unión estable análoga a la matrimonial generan una semejante capacidad de crear los estrechos afectos de pareja, de suerte que concurren en ambos supuestos las razones de solidaridad que pueden conducir a la dispensa de declarar. Solidaridad justificadora de la excepción que no sólo desaparece en los supuestos de divorcio (art. 85 y 88 Código Civil ), sino que también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo.

Entendemos que la causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es entonces cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición, siendo entonces cuando debe concurrir la causa de exención de declarar.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Getafe (Madrid) en autos de Juicio Oral 106/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.