Sentencia Penal Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 35/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 35/09

D. PREVIAS: 4245/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 5 DE Barcelona

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, 26 de abril de 2010.

Se ha visto ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito de estafa, dimanante de las Diligencias Previas 4245/2002 de las del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, contra: 1) El acusado Jose Luis , representado en esta causa por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y asistido por el Letrado Dña. Lisa Pilar Moreno Cuerva; 2) La acusada Celsa , representada por el Procurador D/Dña. Jaume Romeu Soriano y asistido por el Letrado D/Dña Luisa Pilar Moreno Cuerva y 3) El acusado Juan Pedro , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Nicolasa Montero Sabariego y asistido por el Letrado D. Fernando Rodríguez Sabariego.

En dicho procedimiento han sido parte acusadoras: 1) La entidad Fichet Sistemas y Servicios SA, representada por D. Francisco Lucas Rubio Ortega y defendida por el letrado D. Jordi Plana Aznar y 2) La entidad Teodoro García SA, representada por el procurador D. Isidro Marín Navarro y defendida por el letrado D. Francisco Javier Guardiola Flores.

Ha intervenido en la causa el Ministerio Fiscal que interesó la absolución de los acusados en los términos que más tarde se dirá y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra: 1) Jose Luis , nacido en Cardona el día 19 de septiembre de 1940, con DNI NUM000 , hijo de Vicente y de Rosa y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 . NUM002 NUM003 de la localidad de Salou (Tarragona); 2) Celsa , nacida en Melilla el día 16 de noviembre de 1952, con DNI NUM004 , hija de Manuel y Maria Amelia y domiciliada en la AVENIDA000 . NUM007 . NUM008 de la localidad de Castelldefels (Barcelona) y 3) Juan Pedro , nacido en Sama de Langreo el 25 de junio de 1949, con DNI NUM005 , hermano de la anterior y con domicilio en la CALLE001 NUM006 , casa NUM007 , de la localidad de Gavá (Barcelona).

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, la representación de la entidad Fichet Sistemas y Servicios SA consideró en sus conclusiones que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.4ª y 7ª del CP. Considerando autores del mismo a los tres acusados y entendiendo que no concurría en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para ellos la imposición de dos años de prisióny multa por tiempo de ocho meses (sin determinación de cuota diaria); solicitando al tiempo que fueran condenados en las costas procesales causadas y que le indemnizaran conjunta y solidariamente en la cantidad de 6.960.000 pesetas.

La representación de la entidad Teodoro García SA calificó los hechos de igual modo y por apreciar idéntica responsabilidad de los acusados en concepto de autores y la ausencia de circunstancias modificativas, reclamó la imposición de la misma pena y que le indemnizaran en la cantidad de 42.055,95 euros por los perjuicios causados.

Tercero.- En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal y las defensas solicitaron la libre absolución de los acusados. Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oirse a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Unico.- Ha sido probado que en el año 1998 la entidad Mercado Electrónico Residencial SL 0 abordó un proyecto empresarial consistente en desarrollar un mercado de venta de productos por Internet. Aprovechando la posibilidad de introducir su plataforma en los centros geriátricos integrantes de la Federación Nacional de Residencias Privadas de Tercera Edad, 0 desarrollaron un programa informático de ventas a través de la Red, divulgándolo entre dichos centros y dotando a algunos de ellos del ordenador personal con el que abordar las compras. Paralelamente suscribieron con fabricantes de distintos productos contratos de venta en exclusiva, en virtud de los cuales los fabricantes aportaban una cantidad de dinero al proyecto y convenían con la mercantil Mercado Electrónico Residencial SL0 que las aportaciones se descontarían de las comisiones que por las ventas habían de abonarle como mediadora, 0 reconociéndose la posibilidad de que los fabricantes pudieran reclamar la devolución de las aportaciones en la eventualidad de que las ventas no respondieran a sus expectativas de rentabilidad.

Fruto de esta mecánica negocial, las entidades Fichet Sistemas y Servicios SA 0 y Teodoro García SA 0 firmaron sendos contratos que motivaron la aportación a Mercado Electrónico Residencial SL 0 de 8.120.000 y 7.000.000 de pesetas respectivamente.

La lentitud para operar en el sistema (derivada de una tecnología incipiente en la que no estaban generalizadas las redes RDSI o ADSL) y los precios no competitivos fijados por algunos fabricantes, arruinaron la viabilidad empresarial del proyecto y los gastos abordados en su implementación impidieron a la mercantil asumir la devolución de las cantidades recibidas.

El acusado Jose Luis era Director Comercial de la mercantil Mercado Electrónico Residencial SL 0 y asumía en el proyecto la función principal de captar empresas fabricantes que desearan integrarse, habiéndolo hecho así con las entidades Fichet Sistemas y Servicios SA 0 y Teodoro García SA. 0 El acusado Juan Pedro era socio e impulsor de la entidad Mercado Electrónico Residencial SL 0 y asumía en el proyecto la función principal de incorporar a las distintas residencias geriátricas que quisieran integrarse. La acusada Celsa era socia de la misma entidad y ostentaba en ella el cargo de Administradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Defienden las acusaciones particulares la comisión de sendos delitos de estafa. Una pretensión que llevaría a la subsunción de los hechos en el delito continuado de estafa del artículo 249 , en relación con el artículo 74 del CP , en la medida en que las acusaciones les atribuyen una defraudación independiente respecto a cada uno de ellos, pero sobre la base de una misma mecánica y ocasión.

Con independencia de la diferente participación que las acusaciones atribuyen a cada uno de los acusados, afirman que ambas mercantiles acusadoras fueron convencidas para aportar una importante cantidad de dinero a un proyecto empresarial que consistiría en que aquellas pudieran vender sus productos en exclusiva a diferentes centros geriátricos, mediante una plataforma virtual que Mercado Electrónico Residencial SL0 (la empresa de los acusados) había desarrollado y que supuestamente divulgaba entre los centros geriátricos integrantes de la Federación Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad. Afirmaban las acusaciones que tal proyecto empresarial no existía, de suerte que cuando los acusados captaron su dineral, sabían que la contraprestación no se abordaría y que actuaron con el ánimo de enriquecerse con el nominal de estas aportaciones dinerarias. A la vista de la prueba practicada en el plenario la pretensión acusatoria se ha perfilado en el sentido de entender las acusaciones que si bien pudo existir un proyecto empresarial, es lo cierto que al momento en que se firmó su participación e hicieron efectivo el pago al que se obligaban, los acusados conocían ya la inviabilidad de la empresa y eran perfectos conocedores de que no atenderían la contraprestación, de suerte que abordaron la operación conscientes de que la misma sólo podría aportarles un enriquecimiento injustificado; pretensión esta que resulta admisible sin tacha de indefensión en la medida en que la imprecisión de los hechos recogidos en el escrito acusatorio -al menos en este aspecto- abrazan claramente esta visión de lo acontecido.

No desconocen las acusaciones -pues en ello asientan su pretensión de condena- la consideración jurisprudencial de que no es la existencia de un perjuicio lo que configura y diferencia el delito de estafa y el ilícito civil, sino la existencia de un engaño específicamente orientado a la obtención de un enriquecimiento injusto; esto es, que los acusados conocían desde el primer momento del contrato que no podrían cumplir lo que por su parte ofrecían o que, pudiendo hacerlo, era su inequívoca voluntad no realizarlo, de suerte que se enriquecerían con la contraprestación que por ese mismo contrato obtenían. Es pues esta inicial voluntad captatoria la que las acusaciones consideran concurrente, afirmando -como se ha visto- que cuando fueron impulsados a la contratación, los acusados tenían la certeza de que la aportación dineraria no sería compensada con la aportación inversa que prometían.

La pretensión acusatoria no puede sin embargo ser acogida por el Tribunal. Resulta evidente que la intencionalidad de los acusados no puede ser percibida de manera directa y debe extraerse de elementos de inferencia concurrentes, siendo la prueba practicada concluyente en indicar que la aportación dineraria se hizo en un momento en el que los acusados aspiraban y confiaban en el buen fin del proyecto empresarial para el que se realizó el pago y que si las acusaciones no vieron satisfechas sus expectativas contractuales -plasmadas en un número suficiente de ventas o la devolución del capital aportado- fue debido exclusivamente al fracaso del negocio que le servía de base.

Contrariamente a la consideración de que nunca existió el proyecto empresarial en el que se comprometió la aportación de fondos, deben destacarse un reguero de evidencias que indican que los acusados desplegaron un esfuerzo empresarial que llevó a la creación del sistema de ventas por ordenador en el que se asentaría la compensación mercantil de su cobro. Así se deriva: 1) De que Julia (Secretaria de la Federación Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad) manifestara en el acto del juicio oral cómo en el Congreso de la Federación en Tenerife (año 1998) se hizo ya un contacto entre la entidad Mercado Electrónico Residencial SL0 (en adelante MER), las empresas vendedoras interesadas en el mercado informático que se proyectaba crear y las residencias geriátricas federadas a las que -como compradoras- se orientaba el proyecto; estando ya entonces constituida la entidad MER. Añadió que MER patrocinó, e intervino para desplegar su actividad, en el congreso de la Federación desarrollado en Madrid en el año 1999; informando incluso que en dicho congreso compareció con representantes de la entidad informática IBM que habían de prestarle soporte instrumental; y culminó aseverando que en el congreso de 2001 en La Coruña, la entidad MER llegó a montar un stand -junto con el Banco Popular- en el que obraban varios ordenadores con los que se exhibía el funcionamiento del programa de ventas desarrollado por MER. 2) Las afirmaciones se convalidan con la prueba documental aportada con el escrito de defensa, donde obran los programas de dichos Congresos y la colaboración de la entidad MER. 3) Se relató por el testigo Jose Carlos que su empresa (Group Informático) contrató la realización del soporte informático para el despliegue de la actividad, aseverando que los clientes le fueron remitidos desde la multinacional IBM (de la que Group Informático era partner), desvelando claramente que no sólo encargaron, pagaron y obtuvieron el desarrollo de un costoso programa informático para atender las ventas, sino que compraron -y pagaron- un servidor 0 de última generación y 50 ordenadores personales para distribuir entre las residencias que quisieran incorporarse al proyecto; añadiendo que él mismo participó en alguno de los congresos antes mencionados para explicar la viabilidad técnica del proyecto. 4) La documental aportada con el escrito de defensa corrobora el abono de los trabajos y gastos referidos por este el testigo, con un importe superior a los 28 millones de pesetas (Doc 4, 7, 9, 10 y 11). 5) El testigo Amador declaró haber realizado numerosas impresiones de trípticos orientados a la difusión del proyecto. 6) Obran en la prueba documental aportada las facturas justificativas del decir de este testigo. 7) Son varios los fabricantes o vendedores que admiten haber vendido o contratado a través de la plataforma virtual, como así lo manifestó Dimas . 8) Diversos titulares de residencias geriátricas han declarado que compraron a través de la plataforma informática, habiendo incluso puntualizado alguno de ellos que se hizo desde ordenadores facilitados por la propia entidad MER ( Urbano , Carlos Daniel o Pablo Jesús ) y aclarando que si no se hicieron más compras fue por la lentitud de la conexión (no existía entonces la llamada banda ancha o ADSL) y por no ser ventajosos los precios por los que los proveedores ofrecían sus productos y 9) El propio legal representante de la entidad acusadora Teodoro García SA manifestó ante el Tribunal que vió sus productos ofertados en la plataforma virtual; sin que sea tampoco desmentido -respecto de los de Fichet- por el legal representante de esa entidad, quien afirmó que no era la persona encargada por la empresa para hacer ese seguimiento.

Tampoco puede el Tribunal admitir que la intención captatoria naciera después de alcanzado el proyecto empresarial y que se evidencie por haberse impulsado a las acusaciones a hacer su aportación económica cuando los acusados eran conscientes de que su reciente actividad había fracasado. Las aportaciones dinerarias de la entidad Teodoro García SA 0 acaecieron el 26 de mayo de 2000 y el 12 de septiembre de 2000. Las de la entidad Fichet 0 lo fueron el 29 de septiembre de 2000 y 1 de enero de 2001. Frente a esta realidad, la prueba documental refleja que la disolución de MER se pospuso hasta el 2 de agosto de 2001 y si bien es cierto que pudiera haberse demorado la disolución para ocultar un pronóstico de cierre que podía ya planear en la mente de los gestores de MER cuando obtuvieron el dinero, es lo cierto que la prueba practicada convence de que ello no fue así, como se aprecia de las actividad negocial desplegada por los acusados después de los pagos hechos por las entidades acusadoras. Así se extrae de: 1) Que el 15 de febrero de 2001 la entidad MER abonó a Group Informático 0 la cantidad de 18.030,36 euros (doc. 4 de los aportados con el escrito de defensa); 2) Que el 23 de febrero de 2001 pagaran igualmente la cantidad de 513.439 pesetas por la impresión de nuevos trípticos (doc. 26); 3) Que se introdujeron los productos de la entidad Teodoro García SA 0 (como así ha declarado su representante legal) en la plataforma de ventas; 4) Que hubo una importante gestión por parte de la entidad informática subcontratada por MER (Group Informático) 0 para incluir los artículos de Fichet en el mercado virtual creado (testifical de Jose Carlos ), sin que esta evidencia se desvirtúe por la contradictoria versión de lo que pudo impedir la divulgación del catálogo de productos y 5) Que a finales de Abril de 2001 intervinieron en el Congreso Nacional de Residencias Privadas de Tercera Edad desarrollado en La Coruña, para la divulgación e impulso del negocio.

SEGUNDO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del procedimiento, determinando el artículo 240 del mismo texto legal que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

No resulta procedente sin embargo la condena en costas de los querellantes en la medida en que la misma debe asentarse en una actuación temeraria o de mala fe (art. 240.3 de la LECrim ) que en modo alguno se aprecia en el caso de autos, habida cuenta que la testifical y documental justificante de la atipicidad de los hechos era desconocida por las acusaciones y visto además que su aportación a juicio por la defensa única conocedora de su existencia- no se hizo hasta el trámite de defensa y con posterioridad a la apertura de juicio oral.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la postestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Luis , Celsa y Juan Pedro de la acusación de estafa formulada contra ellos por los hechos a los que esta causa se contrae. Todo ello con declaración de las costas de oficio y con la reserva de ejercitar las acciones procedentes en la vía civil si a ello hubiera lugar y se tuviere por conveniente.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo 28/04/2010de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.