Sentencia Penal Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 97/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 97/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

P. A. Nº 55/07

SENTENCIA Nº 416/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 14 de abril de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 55/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra Constantino , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 22 de Abril de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El acusado, Constantino , nacido el 13/11/1983, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo junto a otra persona no identificada, sobre las 3:00 horas del día 4-03-2006, abordaron, en la puerta de entrada al establecimiento Huarache, sito en la C/ Higueras, de esta capital, a Everardo , exigiéndole la entrega de su cazadora y, como éste se negó, le agredieron a puñetazos, hasta conseguir arrebatársela, causándole lesiones por las que requirió una primera asistencia, tardando 4 días en curar.

El día 31-03-2006, el acusado, a través de un familiar, devolvió a Everardo , lo sustraídos".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Constantino como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia del articulo 242.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daños acusado a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante l tiempo de la condena y abono de las costas del juicio".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 13 de Abril de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo penal que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del C. penal , recurso que tiene su fundamento esencialmente en la existencia de un error en la valoración de la prueba, motivo que posteriormente va separando y distinguiendo según se ha producido sobre los hechos probados de la referida sentencia, sobre los Fundamentos Jurídicos y sobre la parte dispositiva de la misma, valorando especialmente el recurrente las declaraciones y manifestaciones en el plenario de la víctima del delito y tratando de poner en evidencia las contradicciones en las que incurre, concluyendo de esa forma que el acusado no participó en la comisión del delito y en consecuencia debe revocarse la sentencia y proceder a su absolución.

Son ciertamente comprensibles los argumentos que el recurrente expone en su escrito de interposición del recurso de apelación por cuanto que las manifestaciones y declaraciones del denunciante y víctima del robo con violencia no son plenamente concordantes con lo que en su día afirmó en la denuncia y posteriormente en el Juzgado de Instrucción. La cuestión fundamental, entiende esta Sala, es si hemos de dar credibilidad a dichas declaraciones de la víctima hechas en el plenario o bien hemos de acogernos, como lo hace la sentencia recurrida, a lo que en su día dijo cuando interpuso la denuncia, entendiendo que lo que afirma en el plenario no es creíble y son manifestaciones realizadas en descargo del acusado. Estima esta Sala que la sentencia, en este aspecto ha de confirmarse de manera íntegra, estimando que son más lógicas las manifestaciones iniciales que constan en la denuncia y posteriores actos procesales realizados por parte del denunciante. Y así, en dicha denuncia se aporta una serie de detalles y de datos de carácter fáctico que hacen creíble dicha denuncia, y sobre todo que evidencian de manera clara la participación activa del acusado en la realización de los hechos, lógica que tiene su apoyo en el hecho de que dichas manifestaciones son realizadas nada más cometerse el hecho, y además por el propio contenido y la forma en cómo sucedieron lo mismos, los cuales son efectivamente compatibles con el contenido mismo de la denuncia inicial. En la misma se hace referencia clara y rotunda a que el denunciante está en un establecimiento de hostelería denominado HUARACHE, y se acercan dos individuos que no conoce de nada y le dicen que salga a la calle para pedirles un favor; en la calle le exigen (hay que hacer notar que el denunciante siempre habla en plural y no distingue inicialmente ni separa la conducta de cada uno de los individuos) la entrega de la cazadora y al negarse empiezan a agredirle violentamente con varios puñetazos cogiéndole uno de ellos por la espalda y pinchándole en un costado con un objeto punzante, presumiendo que lo hacía con una navaja, añadiendo el denunciante que una vez que se apoderaron de la cazadora salieron corriendo por las calles adyacentes. En segundo lugar, merece la pena poner de relieve que en el folio 18 de las actuaciones existe una diligencia policial en la que el denunciante reconoce fotográficamente sin género de dudas al ahora recurrente, tras manifestar que le han entregado, a través de una tercera persona, todos los objetos sustraídos. Insistimos en que estas manifestaciones nos parecen más claras, lógicas, evidentes y creíbles que las declaraciones que posteriormente hace en el plenario en el que de manera ambigua, con ciertas contradicciones, de forma confusa, trata de exculpar al acusado, diciendo por ejemplo que dijo en la denuncia lo que se acaba de señalar porque estaba enfadado, o que lo que señaló se trascribió o se escribió mal en el juzgado, etc..., manifestaciones que nos parecen inconsistentes y que no tiene otra finalidad, por los motivos que sean, que la de no querer seguir con la imputación que inicial contra uno de los individuos, el que pudo reconocer, que le sustrajo junto con el otro no identificado, la cazadora y demás efectos posteriormente recuperados. Existe, pues a juicio de esta Sala, prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia, y que está constituida por las declaraciones del denunciante a las que nos hemos referido, y de las que se extrae la conclusión sobre la autoría del acusado en los hechos, no existiendo pues un error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, sino que la misma se realiza conforme a los criterios de la jurisprudencia según los cuales, "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, sí hemos de poner de manifiesto que del propio contenido de la sentencia recurrida, al no condenar al acusado por la falta de lesiones de la que venía siendo acusado, a nuestro juicio erróneamente, por entender que no fue el autor material de la agresión al denunciante, ello nos llevaría de manera lógica a aplicar el párrafo tercero del artículo 242 del C. penal , debiendo atenuarse la pena conforme a dicho párrafo, ya que si la Juzgadora no condena por la falta, ha de entenderse que la violencia que el acusado ejerció sobre la víctima no existió, y si se recuperaron íntegramente los efectos sustraídos, al parecer por mediación de una tercera persona, los efectos del delito en cuanto a la responsabilidad civil también son nulos, por lo que podemos afirmar que existió una menor entidad en la violencia o intimidación ejercidas y unos mínimos efectos de la comisión del delito, razón que abona la aplicación, como decimos, del párrafo tercero del artículo 242 del CP pues la razón de este artículo está precisamente en lo que afirma la jurisprudencia cuando, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es "...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... "(STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002, citando a su vez otra de 3-4-2001 , que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- "además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad..."; y sigue añadiendo la referida sentencia que "...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ..." , recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

Por su parte, la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que "...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (SSTS de 22/5/00 [RJ 20005752 ] y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/00 [RJ 20005236 ]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (STS 1568/01 [RJ 20017844 ]).»..." .

Por lo tanto, en este sentido, debe rebajarse la pena en un grado respecto de la impuesta en la sentencia, d tal formas que ha de condenarse al acusado a la pena de un año de prisión, con las accesorias correspondientes.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Arranz Grande en nombre y representación de Constantino , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid , en el sentido de apreciar al acusado el párrafo tercero del artículo 242 del C. penal , e imponerle la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día __________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.