Sentencia Penal Nº 416/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 250/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 250/10

Proc. Origen: PAB 498/09

Jdo. de lo Penal nº 4 de Bilbao

Apelante/s: Gaspar

Procurador/a Sr/a.: Reges Gangoiti

Abogado/a Sr/a.: Román Nava

SENTENCIA Nº 416/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 250/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 498/09 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , en la que figura como acusado Gaspar , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Reges Gangoiti y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Román Nava, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, se dictó con fecha 9 de febrero de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"ÚNICO.- Que Gaspar , nacido en Ecuador, en situación regular en España con permiso de residencia válido hasta el 1 de septiembre de 2010, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había estado ingiriendo bebidas alcohólicas en una despedida y tenía sus facultades ligeramente mermadas por esa previa ingesta de bebidas alcohólicas, sobre la 1,56 horas del día 8 de diciembre de 2008, encontrándose en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Erandio (Bizkaia), tras mantener una discusión con su esposa Dña. Julia , le propinó un empujón de forma violenta, sin causarle lesión".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar como autor de un DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR del art. 153.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por el tiempo de DOS AÑOS y accesoria de PROHIBICIÓN A Gaspar de acercarse a Julia y al lugar donde esta resida a una distancia inferior a 200 metros durante un período de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA.

Se condena igualmente al acusado al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Gaspar con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar se alza en apelación la representación de Gaspar presentando un escrito de recurso cuya alegación primera señala que no existe en autos prueba alguna que acredite la participación del acusado en los hechos que se imputan. Sin embargo, el motivo, que podría haber versado, como en tantos otros supuestos, sobre un error en la valoración de la prueba, carece de cualquier desarrollo. No encontramos a lo largo del recurso ninguna alegación concreta destinada a impugnar la valoración de la prueba que ha llevado al establecimiento de los hechos probados, asumiéndose expresamente en la tercera de las alegaciones que el acusado empujó a su esposa, tal y como declara ésta y avala un testigo presencial.

Lo que el escrito de recurso estima, y ese constituye su contenido esencial, es que los agentes que se personaron en el lugar no tuvieron que llevar a cabo ninguna intervención, que se limitaron a hablar con los miembros de la pareja y hablar con la esposa, identificando a ambos, no encontrando ninguna situación de violencia doméstica que pudiera hacer necesaria la detención del presunto agresor: "los hechos, tal y como se produjeron, e incluso tal y como se relatan en los hechos probados, habiéndose producido un discusión entre los cónyuges en el curso de la cual mi representado dio un empujón a su esposa, en todo caso constituirían una falta del artículo 618 CP ".

Asumiéndose el relato de hechos probados, por tanto, lo que se sostiene es que los hechos no encuentran acomodo en el artículo 153 CP que ha sido aplicado, y ello con base en varias resoluciones cuya transcripción ocupa la mayor parte del escrito de recurso, cuyo sentido, aunque en el escrito de recurso no sea este punto objeto de especial atención, es el de restringir el ambito de aplicación del mencionado precepto a aquellas situaciones en las que ha de darse por acreditado el elemento de dominación a que se refiere el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 .

La Sala, al igual que ha hecho ya en supuestos de análoga naturaleza, no puede mostrar su acuerdo en la alegación según la cual no ha quedado acreditada una situación de discriminación, desigualdad o relación de poder, por lo que el tipo no es aplicable.

En efecto, el artículo 153 CP no exige para su aplicación más que la agresión y la constatación de la relación de afectividad, sin que se encuentre entre los elementos del tipo ni deba acreditarse que el acto concreto de violencia responda a una manifestación de dominio del hombre sobre la mujer.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sobre cuyo artículo 1 parece pretenderse hacer girar la interpretación del tipo que se defiende, establece en su Exposición de Motivos que su finalidad es "proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres". No se limita a la reforma de alguno de los tipos penales, cometido que constituye una parte ciertamente exigua del articulado, y surge, obvio es decirlo, con el claro designio de una mayor y mejor protección y respuesta frente a la violencia ejercida sobre la mujer.

Resulta por ello descabellado sostener que tras la vigencia de esta Ley el artículo 153 CP ha visto restringido su campo de aplicación, que lo que no se exigía antes se exige ahora y que conductas a las que con normalidad se aplicaba la sanción ahora van a dejar de constituir delito. La relevancia práctica de sostener una u otra interpretación se comprende rápidamente con tan sólo pensar qué prueba habría de requerirse o qué datos habrían de concurrir en una determinada agresión para concluir que se trata de una expresión del ejercicio de un dominio sobre la mujer, merecedora del reproche más severo, y no de una simple acción "en el contexto de una discusión entre la pareja", como se dice en el escrito de recurso y en la sentencia que se cita.

Ese no puede ser el resultado final de la aplicación de una Ley que, no tiene el objeto exclusivo, como decimos, de reformar el Código Penal, y que, por lo tanto, no tiene por qué erigirse, en particular en lo que se refiere a los enunciados generales de su Título Preliminar, en criterio auténtico de interpretación del artículo 153 de aquél. Pero es que, además, se parte de un entendimiento erróneo de la literalidad de su artículo primero . La violencia sobre la mujer proveniente de su pareja contra la que, según este precepto, se pretende actuar no es la que se "ejerza" (como hipótesis que precisa de demostración), sino la que se "ejerce" como (indubitada y no necesitada de acreditación) "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Las consideraciones de esa naturaleza no pesan tanto en la interpretación de un tipo como el artículo 153 CP que se inserta dentro de los que se refieren a las lesiones y que simplemente añade a la constatación del ataque al a la integridad física el plus de gravedad de su manifestación en el seno de una relación de afectividad.

Es cierto que la conducta por la que ha tenido lugar la condena es de una entidad menor, pero un empujón en la vía pública en el transcurso de una discusión entraña sin ninguna duda el ejercicio de violencia física a que se refiere el artículo 153 CP , por lo que el tipo ha sido correctamente aplicado.

Ha de ser desestimado, pues, este motivo del recurso.

SEGUNDO.- El otro motivo de impugnación se refiere a la solicitud de apreciación de una eximente completa con motivo de una embriaguez plena y fortuita del acusado, rechazando la apreciación de una atenuante simple en la sentencia apelada.

La valoración de la ingesta de alcohol por parte del acusado ha de se puesta en relación con los requisitos que para la apreciación de la eximente se derivan de la regulación que contiene el artículo 20-2º CP . No basta con la constatación de un nivel determinado de afectación, siendo precisa la concurrencia del factor normativo consistente en que la embriaguez no haya sido buscada con el propósito de cometer la infracción penal o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Se trata de un requisito ya tenido en cuenta, de uno u otro modo, en el tratamiento jurisprudencial de la embriaguez, quizá propiciado por la redacción del Código Penal de 1973 , que consideraba circunstancia atenuante a la embriaguez "no habitual". Expresión de las líneas tradicionales de apreciación de la eximente o atenuante, con sus diversos grados es, por ejemplo, la STS 713/2008, de 13 de noviembre :

"Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS. 19.7.2000 , con cita de la de 7.10.98 , precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta esponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS. 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito".

En el caso enjuiciado ha de tenerse en cuenta, por un lado, que no consta que la embriaguez fuera dolosa o buscada con el propósito de delinquir. En segundo lugar, tampoco estamos estrictamente, al contrario de lo que se pretende hacer ver en el escrito de recurso, ante una embriaguez fortuita. Nada hace pensar que la ingesta de alcohol, encontrándose el acusado con la víctima, no se hubiese producido de modo voluntario, no pudiéndose el acusado desvincular por completo de las consecuencias ocasionadas en su conducta por esa ingesta. Estamos entonces ante una embriaguez no habitual ni provocada con el propósito de delinquir pero tampoco fortuita, supuesto que la doctrina jurisprudencial mencionada reconduce a la atenuante, si bien dejando margen a la apreciación de una intensidad apreciable o leve.

La sentencia se sitúa igualmente en este punto de partida llegando a la conclusión de que no existen datos probatorios que "acerca del grado de afectación de sus facultades" y que "la mera constatación de que había bebido y de que ello había afectado a sus capacidades intelectivo volitivas permite aplicar la atenuante, pero no la eximente, al no constar ni haberse probado el grado de intensidad de tal afectación".

La Sala no puede compartir esta apreciación. No es necesaria e imprescindible la práctica nada menos de una prueba pericial para determinar el grado de afectación, mucho menos cuando el acusado no prestó declaración ni compareció en el Juzgado el día de los hechos sino unos diez días después. La embriaguez puntual no derivada de una adicción no suele trascender en el juicio oral por medio de una prueba de la naturaleza de la exigida en la sentencia apelada, resultando mucho más relevante la prueba testifical, que en este caso es elocuente, no sólo en las manifestaciones de la víctima admitiendo la embriaguez, sino particularmente de los dos agentes de policía admitiendo que el estado de intoxicación etílica era tal que era prácticamente imposible entenderse con el acusado. La propia sentencia no puede escapar al significado de estas pruebas cuando alude al testimonio de uno solo de los agentes señalando que "aunque el acusado estaba en alto estado de embriaguez sí que era algo consciente de lo que estaba haciendo". No puede razonablemente a renglón seguido afirmarse que la ingesta mermaba ligeramente las capacidades del acusado, resultando suficiente para la rebaja de un grado por medio de la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada.

El recurso ha de ser, por tanto, objeto de estimación parcial.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gaspar contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao , dictada en el Procedimiento Abreviado 498/09 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma apreciando en el apelante una circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez con imposición de la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.