Sentencia Penal Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 68/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AF68/11MM

Juicio de Faltas nº 295/09

Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N CI A nº 416

En la ciudad de Barcelona a diez de junio de dos mil once

Visto en grado de apelación en el día de la fecha por S.Sª Ilma Doña Maria José Magaldi Paternostro, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal unipersonal, el Juicio de Faltas seguido bajo el número 295/09 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramenet por falta de lesiones imprudentes en el que fueron partes como denunciante María Antonieta y como denunciado Fernando siendo responsable civil directo la aseguradora LINEA DIRECTA en virtud del recurso de apelación interpuesto por el referido acusado y la entidad aseguradora contra la sentencia dictada en el mismo a 8 de marzo de 2011 por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por la parte denunciante quien solicitó la confirmación de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte anteriormente reseñada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de Instrucción, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la misma a 20 de mayo de 2011 fijándose el día de la fecha para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto aquellos que se opongan a los contenidos en esta resolución .

SEGUNDO.- Vertebra la parte recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia, alrededor de los siguientes motivos jurídicos expuestos en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación parcial de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pedimentos.

El recurso interpuesto por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho

TERCERO.- En primer término la entidad aseguradora recurrente, que acepta que los dias en que tardaron en curar la lesiones fueron 225, muestra su desacuerdo respecto de cuales de ellos fueron impeditivos y cuales fueron no impeditivos; en este punto la juez a quo señala como dias impeditivos todos ellos mientras que la aseguradora entiende que de ellos 120 fueron impeditivos no siéndolo 104 al que habría que añadir 1 dia de hospitalización, todo ello sobre la base de que utilizar muletas no significa necesariamente que el sujeto esté incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Aun cuando no se exprese con el concreto "nomen iuris" lo cierto es que la parte está, en definitiva, alegando que la Juez a quo incurrió en error al valorar la prueba practicada en orden a los dias de incapacidad por lesión que derivaron del hecho negligente que dio lugar a la causa y lo hace sobre la base de otorgar credibilidad al informe pericial de parte realizado por el Dr Luis y negársela al informe pericial forense en el que apoya la Juez a quo su conclusión.

Examinadas las actuaciones no encuentra el Tribunal motivo que autorice a concluir con la parte apelante que la Juzgadora de instancia hizo una intepretación errónea de la prueba. Si las conclusiones fácticas del órgano a quo tienen soporte en prueba practicada y se razona en la sentencia porque se llega a las mismas, cosa que ocurrió suficientemente en el caso enjuiciado, ningún motivo concurrirá para acometer en la alzada una revisión del criterio adoptado por quien goza de una posición de franco privilegio respecto del Tribunal al valorar el material probatorio como consecuencia del principio de inmediación.

En el caso de autos las conclusiones que aparecen consignadas en la resolución apelada en orden a los dias en que la denunciante estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, están apoyadas por la opinión cientifica del Medico Forense ( folio 46), perito de cuya cualificación profesional no cabe hacer cuestión, como desde luego, tampoco la hace respecto del facultativo que depuso en juicio a instancia de la parte acusadora al que debe reconocersle idéntica imparcialidad y objetividad a la hora de emitir un dictamente bajo juramento o promesa. Ahora bien, una cosa es que no quepa desautorizar un dictamen pericial de parte y otra bien distinta es que si, como sucede en este caso, el juez, valorando libremente la prueba, no lo acoja, ello suponga una errónea valoración de la misma, sino solo una valoración distinta ( a la efectuada por la parte) que mientras no sea irracional el Tribunal llamado a la apelación, que carece de la inmediación que proporciona el Juicio, está obligado a respetar desde los criterios generales que disciplinan la valoración libre de la prueba.

Tampoco puede prosperar el aducido error aritmético, material o de cálculo denunciado por la parte que entiende que la totalidad de los dias impeditivos fue 225, de los cuales uno fue de hospitalización, habida cuenta que el accidente tuvo lugar el dia 5 de noviembre de 2009 y el alta definitiva lo fue a 17 de junio de 2010, fechas que deben integrarse en el cómputo, de modo que los dias impeditivos totales lo fueron 226, siendo 225 no hospitalarios y uno hospitalario. .

Cuestiona igualmente la parte la procedencia de aplicar el 10% del factor de corrección sobre los días de incapacidad citando para sustentar su tesis la STC nº 180/00 lo cual, por lo menos en los términos en que la parte la invoca, no resulta convincente pues no fue ni de lejos la pretensión de la parte lo que fue objeto de declaración de inconstitucionalidad por dicha sentencia.

Ahora bien, no cuestionado por la parte denunciante la ausencia de ingresos económicos en el momento de autos, un análisis riguroso del baremo ( que es en último término la norma a interpretar y a aplicar en su caso) pone de manifiesto lo siguiente: por lo que respecta a las lesiones permanentes dispone que hasta una determinada cantidad de ingresos se aplicará el factor de corrección hasta el 10% aunque no se justifiquen ingresos económicos, bastando que la victima esté en edad laboral . Basta para ello observar la Resolución de 31 de enero de 2010 (BOE de 5 de febrero de 2010) en la que en la Tabla IV y tras fijar el factor de corrección hasta el 10% para ingresos que no superen los 26.419,o6 euros añade un 1 entre paréntesis (1)lo que nos reconduce a la misma Tabla in fine en la que se dice "se incluirá en este apartado cualquier victima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos". Tal disposición legal no existe respecto de las lesiones temporales (Tabla V ) por lo que deberá entenderse que en relación con las mismas el lucro cesante ( que es lo que materialmente se resarce con el factor de corrección) deberá probarse, es decir, que procederá solo cuando se justifiquen ingresos por trabajo , lo que no ha tenido lugar, razón por la cual el motivo debe ser estimado, desestimándose, por los mismos argumentos, la pretensión de la parte recurrente de no apreciación de factor de corrección respecto de las secuelas permanentes y su cuantificación ( que se mueve en el arco legal) al resultar acreditado que la victima se encontraba en edad laboral.

CUARTO.- Respecto de las secuelas ( y al margen del factor de corrección, que también discute y respecto del cual hemos dado respuesta negativa en las anteriores lineas) impugna el recurrente los siguientes extremos : a) no acepta la cuantificación ( puntos) otorgada por la juez a quo sea a las secuelas funcionales relativas a la "clínica de ansiedad y depresión" sea al perjuicio estético que no entiende moderado sino leve; b) sostiene que fuere cual fuere la valoración que se asigne a las secuelas funcionales y estéticas, unas y otras debieran valorarse ( cuantificarse) por separado y no hacerlo sumando unas y otras.

En lo que atañe a los tres puntos ( y no el punto en que cuantifica el recurrente la secuela) que la Juez a quo otorga a las secuelas definidas como "clínica de ansiedad y de presión" y a la calificación de moderado-medio del perjuicio estético al cual se otorgan trece puntos ( por otra parte puntuación mínima de un arco que abarca de trece a dieciocho puntos) y que la parte entiende simplemente como perjuicio estético leve, poco hay que decir que no hayamos ya dicho. La puntuación que la Juez otorga a aquellas secuelas funcionales así como la calificación del perjuicio como moderado-medio y que no se corresponde a la valoración efectuada por la parte, por un lado, se sustenta en prueba de cargo practicada en Juicio ( informe pericial forense obrante a folios 46-47) y, por otro lado, no solo respeta el arco de la puntuación establecida en el baremo sino que se mueve en su zona media ( 3 puntos de hasta cinco) y mínimo ( 13 puntos de 13 a 18) por lo que la valoración- calificación a la baja de la parte recurrente obedece solo a una distinta y aunque legitima parcial valoración de la prueba y no a motivos jurídicos objetivos que hagan viable su pretensión.

La alegación de la parte de que, en cualquier caso, las secuelas funcionales y estéticas debieran resarcirse por separado y no sumando los puntos concedidos por unos y otros al ser los importes asociados a unos y otros diferentes y no sumarse como lo hace la sentencia objeto de apelación, posee mayor calado jurídico en cuanto la adopción de uno u otro criterio conlleva consecuencias importantes en la cuantía de la indemnización.

Al analizar este motivo del recurso que por lo que a continuación diremos debe ser rechazado en esta alzada lo primero que sorprende es la ausencia absoluta en el mismo de cualquier referencia a norma legal que ampare la pretensión del recurrente. Dicho ello hay que señalar que ciertamente la Ley 34/03 de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, en su articulo 3º introdujo una serie de modificaciones en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehiculos a Motor, texto Refundido aprobado por Decreto 632/68 de 21 de marzo ; así, dentro del capítulo especial "Perjuicio Estético" y en la segunda de las reglas de utilización se dispuso que " el perjuicio funcional y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone a su vez la existencia de perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética". Acto seguido, en la regla tercera, se dispone que " el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes".

Esta normativa se reproduce en el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de octubre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en cumplimiento del mandato conferido al Gobierno por la Disposición final primera de la citada Ley 34/03 . En dicho Real Decreto se establece dentro del apartado " indemnizaciones por lesiones permanentes" que si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumaran aritmeticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar a aquellos la indicada fórmula, por lo que podría parecer que dicha regla entraría en contradicción con las prescripciones contenidas en el capítulo especial "Perjuicio Estético" de la Ley 30/03 a las que precedentemente hemos hecho referencia.

Entiende sin embargo este Tribunal - y así lo hemos expuesto en anteriores resoluciones- que la aparente contradicción no existe. De la regulación legal ha de colegirse que nos hallamos ante una regla general que será la contenida en el apartado "explicación del sistema", conforme a la cual si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se suman aritméticamente a los resultantes de las lesiones permanentes sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula. Junto a dicha norma general concurre una norma especial -"Perjuicio estético"-, cuya finalidad es evitar la subsunción o absorción de éstos en aquellas a efectos indemnizatorios, que será de aplicación en aquellos supuestos en que un menoscabo permanente de salud suponga, a su vez, un perjuicio estético, en cuyo caso habrá de fijarse separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética, valorándose entonces separadamente el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se efectuará la valoración que corresponda de acuerdo con la Tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes, tal y como lo ha entendido la Juez a quo.

QUINTO.- El recurso cuestiona también la procedencia de la declaración de incapacidad parcial que se acuerda y subsidiariamente la cuantía que por dicha incapacidad se otorga a la perjudicada. Y lo hace sobre la base siguiente: consta una anterior actividad laboral como lo es haber trabajado de administrativa, así como haber realizado cursos de ganchillo, no constando fehacientemente acreditadas las actividades deportivas que se dicen practicaba antes la perjudicada, por lo que, atendido que la incapacidad lo sería para actividades que requieren de bipedestación, como marchas de larga duración, en cualquier caso no procedería la máxima indemnización concedida por la Juez a quo que de nuevo para afirmar dicha incapacidad parcial da credibilidad al informe médico forense y no a la del perito de parte. A partir de ahí y reproduciendo lo antedicho en orden a la libre valoración de la prueba, es claro que la incapacidad parcial para la que era su actividad laboral principal ( la de administrativa) no resulta discutible, como tampoco que en el futuro sus ocupaciones de ocio relacionadas con la bipedestación resultarán afectadas, por lo que el resarcimiento por tal concepto es ajustado a Derecho.

Ciertamente teoricamente podría discutirse si el resarcimiento por este concepto debería serlo solo referido a la incapacidad para la realización de actividades retribuidas o retribuibles, es decir, para la realización de actividades con valor económico aun cuando no generen ingresos ( así las labores de un ama de casa) y reservarse la privación futura de actividades de ocio o de la vida común de una persona al resarcimiento por daños morales, pero ello ( que por otra parte no plantea el recurrente) que si cuestiona, en cambio, que se le haya otorgado resarcimiento en cuantía máxima carece de interés en cuanto el sistema de baremación obvia las reglas para fijar la responsabilidad civil contenidas en el CP y cuando en la Tabla III se refiere a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes añade expresamente "incluidos los daños morales" que por tanto deben entenderse englobados en las cantidades determinadas. Y sí, es cierto que la Juez a quo no motiva en que funda el otorgamiento de la cuantía máxima ( lo que podía y debía haber hecho haciendo hincapié en extremos tales como el daño moral que puede suponer para una chica joven no poder calzar zapatos de tacón, por ejemplo) sino que se limita a decir que la cantidad solicitada puede considerarse "ponderada a las circunstancias del caso", lo cual equivale jurídicamente a la nada, pero precisamente por ello no puede este Tribunal revocar su decisión - como pide la parte- y fijar el resarcimiento en 3000 euros. La razón es muy sencilla: la omisión de motivación vulnera la tutela judicial efectiva en cuanto infrige el mandato de motivación que exige al Juez dar respuesta jurídica fundada a cualquier pretensión sometida a su enjuiciamiento, de manera que la falta de motivación solo puede conducir a la nulidad (parcial en este caso) de la resolución de que se trate y la devolución de la misma al juez a quo para que motive su decisión, pero no a la revocación, es decir, a suplir sin conocer sus razones, su decisión por otra. Y dado que el Tribunal llamado a la apelación no puede hacer lo anterior ni puede declarar de oficio una nulidad cuando conoce de ellas por la via del recurso ( como sucede en este caso) si no se lo solicita la parte recurrente ( articulo 240 LOPJ en la reforma proporcionada la mismo por la LO 19/03 de 23 de noviembre ), es claro que la sentencia debe ser confirmada en este punto.

SEXTO.- Finalmente cuestiona la parte la procedencia de la imposición de los intereses moratorios del articulo 20 de la LCS invocando el apartado 8 del precepto y señalando que había hecho pagos a cuenta y que consignó una importante cantidad en fecha 7 de octubre de 2010, no habiendo hecho antes el ofrecimiento en pago de la misma por causa no imputable a la entidad sino la pendencia de la sanidad definitiva.

No lo entiende así este Tribunal. En efecto, la ley es taxativa en el sentido de que los intereses se devengarán si en el plazo de tres meses desde el momento del accidente la aseguradora, como está obligada por los vínculos contractuales que le ligan con el asegurado, no paga al perjudicado a lo que, desde luego, no puede asimilarse el haber abonado 859 euros el 14 de diciembre de 2009, único pago realizado en dicho término siendo así que el accidente tiene lugar el día 5 de noviembre de 2009, no realizando ulterior pago hasta el dia 26 de marzo de 2010 ( otra vez 859 euros) cuando el alta definitiva tiene lugar a 17 de junio de 2010 y el informe forense es de 2 de julio de 2010, demorándose hasta el 7 de octubre de 2010 ( un año despues del accidente y un mes antes del acto del Juicio) para ofrecer en pago una cantidad notablemente inferior a la otorgada en sentencia a 8 de marzo de 2011 . La aseguradora, aun cuando lógicamente poseía desde un principio datos suficientes -atendida la gravedad de las lesiones padecidas- para haber hecho un cálculo aproximado ( pues para eso está también el baremo) de la posible cuantía de la indemnización la cual aun deduciendo los conceptos que ahora impugna era, desde luego, infinitamente superior a los 859 euros abonados en el plazo legalmente establecido.

SEPTIMO.- Lo expuesto conduce con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto a la revocación parcial de la sentencia apelada y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim, a la declaración de oficio de las costas procesales del recurso

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Fernando y LINEA ASEGURADORA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramenet el día 8 de marzo de 2011 en los autos Juicio de Faltas nº 295/09, debo revocar y revoco parcialmente dicha sentencia en el sentido de entender no aplicable el factor de corrección del 10% a las lesiones temporales o dias de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, confirmando dicha sentencia en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes a quienes se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.