Sentencia Penal Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 11/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.11/2010

SUMARIO NÚM.6/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.8 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº JOSÉ RAMÓN AGUSTINA SANLLEHÍ

En la Ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2011

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de robo con intimidación y agresión sexual, contra el acusado Don Carlos Jesús , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), en fecha 19 de abril de 1972 hijo de Elías y de Bernarda, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya insolvencia fue declarada por Auto del Instructor de tres de mayo de 2010, en situación de detención y prisión provisional por esta causa desde 30 de julio de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Alejandre Díaz y defendido por el Abogado Dº. Enrique Rubio Navarro.

Son partes acusadoras:

-El Ministerio Fiscal.

- Celestina , representada por la Procuradora Olanda López Graña y asistida por la Abogada Ester García López.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Doña ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS quién expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia y uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y b) un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1 5ª del Código Penal . Estimó como responsable de los delitos a) y b) como autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP y pidió se le impusiera por el delito de robo una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y b) por el delito de agresión sexual, la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo y el pago de las costas procesales y que indemnice a Celestina en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y en la de 3000 euros por daños morales, además en la cantidad de 180 euros por el dinero y móvil. Asimismo se interesa se prohíba también al procesado acercarse a menos de 1.000 metros de la perjudicada, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, y comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de seis años por el delito de robo y por plazo de doce años por el delito de agresión sexual.

La Acusación Particular de Doña Celestina , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1 5ª del Código Penal y b) un delito de robo con violencia y uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal . Estimó como responsable de los delitos a) y b) como autor al acusado, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP y pidió se le impusiera por el delito de agresión sexual la pena de 10 años de prisión y por el delito de robo la pena de 5 años de prisión, y el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Celestina en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y en la de 6000 euros por daños morales, además en la cantidad de 180 euros por el dinero y móvil sustraído. Asimismo se interesa se prohíba también al procesado acercarse a menos de 1.000 metros de la perjudicada, a su domicilio y a su lugar de trabajo, y comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de seis años por el delito de robo con violencia e intimidación y por plazo de doce años por el delito de agresión sexual.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Don Carlos Jesús , pidió su absolución.

Alega que no son ciertos los hechos que se le imputan que hacen referencia a los tocamientos sexuales a la perjudicada.

Admite el robo con intimidación verbal a la victima de 82 euros.

Alega que en el momento de ocurrir los hechos mental transitorio, se encontraba en una situación de trastorno, mental transitorio, por consumo de bebidas alcohólicas y sustancias toxicas que mermaron seriamente sus facultades volitivas e intelectivas.

No era portador de ningún elemento intimidatorio. Tampoco le tocó los pechos, ni le obligó a que le tocara el pene. No le robó la tarjeta ni el dinero.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 5:00 horas del día 14 de junio de 2009, -el acusado Carlos Jesús , mayor de edad ejecutoriamente condenado, por sentencia firme dictada por el Juzgado por la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 19.2.1993 en el Sumario Ordinario nº 2/1991 del Juzgado nº 1 de Instrucción de Santa Coloma de Gramanet, por 5 delitos de violación y cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, cometidos todos el 29.12.1990 a las penas respectivas por los delitos de violación de 15 años de reclusión menor por cuatro de ellos y de 13 años por el quinto, y por los delitos de robo a la pena de 5 años de prisión menor por cada uno de ellos, con licenciamiento definitivo el día 20 de agosto de 2008-, en la Gran Vía Carles III de Barcelona, a la altura nº 56, se cruzó con Doña. Celestina , a la que miró fijamente, que se dirigía al domicilio de sus padres, después de haberla acompañado una amiga en vehículo hasta el nº 56, a través del jardín comunitario, que da acceso a la portería de la vivienda de sus padres sita en el nº 58.

Y cuando se disponía a cruzar el referido jardín, el acusado Carlos Jesús , la abordó por atrás y le pasó la mano por los hombros, simulando que portaba un arma que colocó en su cuello, le decía que le cogiera por la cintura, lo que realizó la Sra. Celestina .

El acusado condujo a la Sra. Celestina en el mismo jardín, detrás de unos arbustos para que nadie los viese.

La obligó a tumbarse en el suelo, y él se tumbó detrás. Y en todo momento el acusado mantuvo apoyado en el cuello de la Sra. Celestina un objeto frio que no llegó a ver Celestina pero que llego a cortar o señalar su piel su piel y a sangrar de manera muy leve. Como fuera que a Celestina se puso a llorar, el acusado le decía repetidamente calla o te mato, calla o te rajo, sin quitarle el objeto del cuello.

Seguidamente el acusado le pidió dinero. Celestina le dio el monedero que portaba. Y el acusado le dijo que no quería el monedero que quería el dinero. Le dio el dinero, que resultaron ser 120 euros y un móvil.

Seguidamente, para satisfacer su deseo sexual, el acusado le empezó a tocar los pechos primero por encima de la ropa, luego por debajo de la ropa. A continuación le exigió le tocara el pene por encima del pantalón y seguidamente le exigió introdujera la mano por el interior del pantalón y le tocara el pene lo que tuvo que hacer la Sra. Celestina .

A continuación sacó del monedero de la Sra. Celestina la Tarjeta Visa, el Documento Nacional de Identidad y le pidió el número secreto, que la Sra. Celestina dio erróneamente advirtiendo el acusado a la Sra Celestina que sabia donde vivía y que si no le había dado correctamente el número secreto de la tarjeta de crédito la rajaría.

La Sra. Celestina una vez el acusado se ausentó del lugar se fue directamente al domicilio de sus padres, en el que se encontró a su madre.

El acusado fue al cajero automático de la Oficina 879 de la Caixa e intentó sacar dinero de sin lograrlo.

A consecuencia de estos hechos, la Sra. Celestina sufrió lesiones consistentes en herida incisa y equimosis latero cervical derecha, así como un trastorno de estrés postraumático por el que requirió asistencia psicológica.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

1) un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178 del Código Penal .

2) Un delito de robo con violencia, tipificado y penado en el artículo 242.1 del Código Penal .

Los hechos declarados probados se acreditan de la testifical de la victima Doña Celestina .

Esta testifical reúne los parámetros de credibilidad que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala han de tener las manifestaciones de las victima/denunciante en los delitos contra la libertad sexual para constituir prueba de carga susceptible de enervar la presunción de inocencia del acusado, a saber:

a)Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima. Este elemento de credibilidad concurre. Pues la Sra. Celestina y el acusado con anterioridad a los hechos no se conocían.

b)Persistencia en la incriminación. Las manifestaciones de la victima son uniformes en el proceso y en el juicio sin contradicciones y ambigüedades. Las manifestaciones de la Sra. Celestina se han plasmado en el relato de hechos probados de esta Sentencia a excepción del cuchillo o navaja que relata la denunciante le colocó el acusado en el cuello de la Sra. Celestina , que no se reputa probado, pues la victima siempre ha afirmado que no vio el objeto que el acusado le puso en el cuello, por lo que con las características que del mismo da la denunciante en su narración, frio, punzante y metálico, unido a la naturaleza y entidad de la herida en el cuello de la denunciante, tipo marca, con amoratamiento, herida de la que se desconoce más detalles y que no fue vista por el médico forense que dictaminó un periodo de sanidad de 5 días, impide que el objeto que utilizó el acusado para amedrentar a la denunciante pueda conceptuarse de navaja o cuchillo u otro tipo de arma u instrumento peligroso.

c)Corroboración de la versión de la denunciante por datos objetivos o periféricos que avalen la versión de la denunciante.

Estos datos son los siguientes:

1)El acusado en el juicio admite haber sustraído dinero a la víctima con amenazas verbales como las que relata la víctima, cállate o te mato, cállate o te rajo y simulando portar un arma con la mano y colocarla a la altura del cuello de la denunciante.

2)El acusado relata en el juicio la misma posición delictiva que explica la denunciante en la vista oral y en el proceso: tumbada la chica en el suelo y el acusado tumbado detrás .

Esta posición es facilitadora para la realización de actos sexuales.

También coinciden ambas versiones en el lugar donde ocurrieron los hechos: en una zona ajardinada detrás de unos arbustos en la Gran Vía Carlos III a la altura del nº 56 de Barcelona.

Asimismo corrobora la versión de la denunciante las marcas que tiene en el cuello que dictamina el informe del Cap de Valldoreix (f.13) y la prueba pericial médico forense en el juicio (61 y 153) y el padecimiento de un trastorno por estrés postraumático que han dictaminado los médicos forenses en el sumario (folios 366 y 367 y en el juicio dictaminado, que corrobora la vivencia por la denunciante de este episodio de agresión sexual.

En atención a los expuesto al desconocer las características concretas del objeto que el acusado colocó en el cuello de la Sra. Celestina , por aplicación del principio pro reo no es de aplicación ni el subtipo agravado en delito de robo con violencia e intimidación del delito 242.2 del CP por exhibición o uso de arma e instrumento peligroso, ni el subtipo agravado en el delito de agresión sexual del artículo 180.1 5º del CP de haber hecho uso de armas u otros medios igualmente peligros el acusado. Pues la prueba practicada no puede tener acreditado con los datos expuestos que el acusado colocara en el cuello de la victima un cuchillo o una navaja, porque la denunciante no vio el objeto que lo coloco, solo lo sintió, y por la entidad y descripción de las marcas que el informe del CAP de Valldoreix describe dejo en el cuello de la Sra. Celestina de herida incisa + equimosis laterocervical derecha sin más aditamentos no es factible declarar probado que lo que coloco en el cuello el acusado fue un cuchillo o una navaja.

En atención a lo expuesto en relación al delito de robo con intimidación se prueban los elementos que exige la infracción delictiva del artículo 242.1 del CP .

Un apoderamiento de dinero. El acusado se apoderó de 120 euros que le entregó la denunciante.

El acusado consiguió que la denunciante le entregase el bolso y el dinero y la tarjeta Visa y el Documento Nacional de Identidad y el móvil que utilizaba en el trabajo mediante el empleo de palabras amenazantes a la denunciante así como el simular le colocaba un cuchillo o una navaja en el cuello, situación que venció la voluntad de la denunciante accediendo a las exigencias del acusado al temer por su vida.

Del mismo modo se prueban los elementos del delito de agresión sexual.

El acusado realizo actos sexuales en el cuerpo de la victima tocando sus pechos y obligando a que la Sra. Celestina tocara el pene del acusado, en ambas zonas por dentro y por fuera de la ropa.

Actos sexuales que la víctima fue compelida a realizar por el clima de intimidación que padecía y que se ha relatado, estando convencida la Sra. Celestina a que el acusado la iba a matar pues simulaba en todo momento que le apoyaba un cuchillo o una navaja en el cuello.

SEGUNDO.- De estos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.- Concurren en ambos delito la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP .

La prueba documental aportada al proceso obrante al folio 485 acredita que el acusado fue condenado en el Sumario 2/1991 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet, por cuatro delitos de robo con intimidación a penas para cada uno de cinco años de prisión y cinco delitos de violación a penas de 15 años de reclusión menor y uno de 13 años de reclusión menor habiendo obtenido la libertad definitiva el 20.8.2008 extremo que reconoció el propio acusado en el juicio, antecedentes que no están cancelados.

No se acredita que el acusado realizara estos hechos con las facultades intelectivas y volitivas mermadas a causa de una ingesta alcohólica y /o de drogas, pues no hay dato probatorio externo a las manifestaciones del acusado que las avale, por lo que se rechaza la aplicación para este acusado de circunstancia modificativa de atenuación de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.3 del Código Penal la pena a imponer es en la mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia.

Ello supone la imposición en el delito de robo con violencia e intimidación de la pena de cuatro años (artículo 242.1 del CP, (2años -5años)). Se gradúa en cuatro años, seis meses superior a la mínima de tres años y seis meses y un día que establece el Código Penal cuando concurre una agravante, al estimar el hecho de relevante gravedad en la intimidación.

La pena en el delito de agresión sexual se determina en la pena de cuatro años. Se establece en el máximo del recorrido que permite el precepto penal (2 años y 6 meses y 1 día a 4 años de prisión), al valorar el contexto intimidatorio y de gran gravedad por amenazas verbales repetidas, de cállate o te mato, cállate o te rajo y simular el porte de cuchillo o navaja, y de repetición de comportamientos de sexuales.

Asimismo se interesa se prohíba también al procesado acercarse a menos de 1.000 metros de la perjudicada, a su domicilio y a su lugar de trabajo, y comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de cinco años por el delito de robo con violencia e intimidación y por plazo de cinco años por el delito de agresión sexual, de conformidad con lo que dispone en el artículo 57 del CP .

QUINTO. - La petición de responsabilidad civil se efectúa en las cantidades solicitadas por la acusación particular y el Ministerio Fiscal:

-180 euros, por el dinero y el móvil sustraído, sustracciones relatadas por la victima de manera uniforme en el proceso y en el juicio y objeto de tasación el móvil (f.147)

-150 euros por los 5 días no impeditivos de curación de las lesiones que se acreditan por el informe médico forense (f. 61) ratificado en el juicio.

- 6000 euros por daño moral, solicitados por la acusación particular, derivado del sufrimiento que le ocasionaron estos hechos en especial la agresión sexual a la denunciante, que le produjo un trastorno por estrés postraumático, dictaminado por los médicos forenses en el juicio, (ff. 366, 367) explicado por la denunciante, por su madre, que le genero temor, insomnio, ansiedad, evocación repetitiva del suceso, imposibilidad de ir sola por las noches, perdida de rendimiento en el trabajo.

SEXTO.- El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal incluidas las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente acogidas.

Fallo

Condenamos al acusado Carlos Jesús como autor responsable de un delito de robo con intimidación y violencia en las personas, del artículo 242.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP a la pena por este delito de cuatro años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Carlos Jesús como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP a la pena por este delito de cuatro años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Celestina en las siguientes cantidades: 180 euros, por el dinero y el móvil sustraído; 150 euros por los 5 días no impeditivos de curación de las lesiones y 6000 euros en concepto de daño moral.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.