Sentencia Penal Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 439/2011 de 26 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

RP 439-2011

Juicio Oral 287-2011

Juzgado de lo Penal 17 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 416/2011

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 26 de diciembre de 2011

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Epifanio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 17 de Madrid, el 6 de octubre de 2011 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

" Epifanio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 21:10 horas del día 14 de abril de 2011, en el establecimiento OPENCOR, sito en la Plaza Once Colmenas de la localidad de Tres Cantos, se dirigió a dos empleados que se hallaban en la línea de caja y colocándole un instrumento punzante en la espalda a Isidoro , les exigió la entrega del dinero de la caja, al tiempo que le amenazaba verbalmente en el caso que tocara algún botón de emergencia. El acusado consiguió hacerse con un total de 230,86 euros dándose a la fuga en un vehículo.

El acusado sufre una adicción a tóxicos de larga evolución sin que se haya acreditado que el día de los hechos estuviera afectado de manera importante por un consumo previo".

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Epifanio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Tiendas de Convivencia en la cantidad de 230,86 euros por el dinero sustraído".

Segundo: La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se reduzca la entidad de la pena impuesta.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Hechos

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura ha de aplicarse el tipo atenuado recogido en el artículo 242.4º del Código Penal . Afirma que el hecho reviste una entidad reducida, vista la suma sustraída y la intimidación efectuada.

Para dirimir la cuestión suscitada procede resumir la doctrina del Tribunal Supremo sobre ese subtipo privilegiado que ha quedado sintetizada en los siguientes términos ( SAP Madrid de 27-7-04 ):

Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

o El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

o Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

o Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

o La experiencia nos dice que de todas estas restantes circunstancias del hecho, la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ( SSTS 486/2001, 27-3 ; 545/2001, 3-4 ; 477/2002, 12-3 ; 758/2002, 22-4 y 1157/2002, 20-4 ).

La apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal ( STS 1157/2002, 20-6 ).

A tenor de lo que antecede, no cabe en el presente caso aplicar el subtipo atenuado.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha admitido, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª celebrado el 27-2-1998, la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado cuando la sustracción se perpetra mediante instrumentos peligrosos.

Sin embargo, concurriendo la utilización de navajas o instrumentos similares, la aplicación del subtipo ha de ser restrictiva y ha de ponderarse tal posibilidad muy aquilatadamente.

Y en el presente caso no sólo concurre el uso del un instrumento punzante (punzón con mango rojo -folio 85-) de forma intimidatoria, instrumento más apto para producir lesiones de importancia, sino que llegó a ser aplicado sobre el costado de Isidoro , llegando a apoderarse de una suma nada despreciable, 230,86 €.

Segundo: Solicita la apreciación de las atenuantes de colaboración con la justicia, arrepentimiento y reparación del daño.

La pretensión es inasumible. A pesar del tiempo transcurrido, aún no ha devuelto el importe de lo apoderado, solo se ha comprometido a hacerlo.

El hecho de que facilitara sus ropas o el punzón con el que cometió el hecho, no permiten aplicar la atenuante de confesión. Ocurre después de que hubiera sido detenido (ex artículo 21.4), cuando ya se había acordado la entrada y registro de su domicilio. Por otra parte, la alegada confesión ha sido parcial, sesgada y falaz ( SSTS 5-12-90 , 16-10-96 , 5-11-96 , 30-11-96, 13- 6-97 y 20-2-02 ), en absoluto completa, pues en su primera declaración (folios 122 a 129) no reconoció ser autor del hechos que nos ocupa.

Finalmente, en cuanto al arrepentimiento, es de señalar que no figura actualmente entre las circunstancias que dan lugar a la atenuación de la responsabilidad criminal ( artículo 21 del Código Penal ). En todo caso tuvo lugar mucho después de la consumación del ilícito, al utilizar su derecho a la última palabra.

Tercero: En cuanto a la eximente de drogadicción instada, la STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario:

Acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas

La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que:

el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 )

Esta doctrina se ha visto completada, llegando a entenderse que concurre la eximente incompleta, en supuestos:

De ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia ( STS 9-6-95 )

De drogodependencia asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente ( SSTS 15-12- 94 y 20-12-96 )

En que la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( STS de 20-12-97 )

En el caso a examen, es correcto reconocer al apelante de una atenuante simple de drogadicción, pero no más. No ha acreditado el estado en el que se encontraba al tiempo de cometer el hecho que nos ocupa. Solo disponemos de información, por medio de los peritos del CAID, que acredita que es un adicto a sustancias estupefacientes desde hace tiempo.

En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por Epifanio , confirmando íntegramente la Sentencia dictada el 6 de octubre de 2011, por el Juzgado de lo Penal 17 de Madrid, en Juicio Oral 287-2011.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.