Sentencia Penal Nº 416/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 180/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 180/2011

JUICIO ORAL Nº 622/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 416/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 16 de noviembre de 2011

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por María Esther contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 11 de enero de 2011 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2011 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " María Esther , mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, el 14 de diciembre de 2010 en el domicilio familiar de la CALLE000 NUM000 de Madrid, llegó a golpear a su hijo Baltasar , de 15 años, con un cable de ordenador en la espalda causándole lesión macular eritematosa de 10 cm.

El día 9 de diciembre pegó a Baltasar con el cable de ordenador dejándole señales en línea media dorsal de 10 cm. y dos marcas de 8 cm. en cara anterior del antebrazo izquierdo".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Debo condenar y condeno a María Esther como autora de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, ya definidos, con la concurrencia de un error vencible sobre una circunstancia justificante, a la pena de un mes y quince días de prisión por cada uno de los delitos , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hijo Baltasar a menos de 500 metros así como de comunicarse con éste por tiempo de un año por cada uno de los delitos y costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a su hijo Baltasar en 50 euros por las lesiones causadas. "

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de María Esther recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 14 de junio de 2011 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 15 de noviembre de 2011, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta, en primer lugar, en la inaplicación de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del CP "Derecho de corrección" respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar. Igualmente, se alega en el recurso la indebida inaplicación de un error invencible sobre la ilicitud de un hecho del artículo 14.3 inciso primero del CP , respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar.

SEGUNDO .- El debate sobre el que ha girado la sentencia y el recurso interpuesto es hasta qué punto el llamado derecho de corrección de los padres sobre sus hijos puede justificar una conducta como la que se denuncia en los presentes autos, entendiendo la defensa de la acusada que sí la ampara por completo.

Con respecto a este derecho, la SAP de Sevilla de 14-1-2004 realiza un recorrido histórico sobre la legislación atinente a tal derecho y la posición actual, afirmando lo siguiente: "...A la vista de lo expuesto, toda la cuestión queda reducida a determinar si los hechos correctamente declarados probados en la sentencia recurrida implican o no un exceso de la facultad de corrección razonable y moderada que a la denunciada y en beneficio del hijo le otorga el artículo 154 in fine del Código civil .

Realmente el elemento nuclear se centra, precisamente, en si, como afirma el recurrente, los hechos descritos por la recurrida carecen de significado penal estando amparado el recurrente en su actuación en el art. 154 del CC y en la necesidad de la conducta desarrollada dadas las circunstancias concurrentes.

El Código Civil en su primigenia redacción, antes de la Reforma introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981 (RCL 19811151), en su art. 155.2 reconocía al progenitor, dentro del ejercicio de la patria potestad, la facultad de «corrección y de castigo», procedentes del art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870.

La nueva redacción suprime la facultad de castigar, en consonancia con los tiempos modernos y el énfasis puesto en la patria potestad como función más que como derecho y la finalidad estrictamente educativa y en interés del menor que a la facultad de corrección se quiere atribuir a partir de ese momento.

Al Código Penal tampoco resulta ajena esta facultad de corrección ni, tampoco, la evolución cultural y, paralelamente, técnica que ha experimentado su entendimiento y delimitación.

Al derecho o facultad de corrección como causa exoneradora de responsabilidad hacía referencia el art. 658 del CP de 1822 y también, indirectamente, el art. 625. El Código de 1870 excluía la agravación por lesiones en caso de parentesco si eran por razón de corrección.

A la facultad de corrección se refiere el art. 762 del CP de 1928 y el art. 423 de 1932 y, de nuevo, el CP de 1944 (RCL 194588, 953), pero la Reforma de 1983 (RCL 19831325, 1588), en consonancia con los tiempos, excluye todo trato beneficioso para el supuesto de lesiones causadas en el ejercicio de la facultad de corrección debatiendo, entonces, la doctrina si la falta de referencia a la dicha facultad tanto supone que en ningún caso la violencia puede entenderse amparada por aquélla o si, por el contrario, cabe la posibilidad de defender que constituye causa justificativa, exonerativa de la responsabilidad penal, con asiento en la eximente del ejercicio de un derecho, deber, obligación o cargo ( núm. 7 del art. 20 del vigente CP ). Claro es que, entonces para resolver, habría de estarse al contenido sustantivo de la tan dicha facultad, tal y como la Ley configura su ejercicio, moderada y razonablemente ( art. 154.2 CC ); supuesto en el que, salvo muy especiales circunstancias, se llega a resultado parecido que los sustentadores del otro criterio.

Esta es la perspectiva, la de la concurrencia de causa de justificación, desde la que la recurrente aborda el debate sobre el hecho declarado como probado por la sentencia recurrida. Afirma, en su escrito de recurso, que carece lo debatido de contenido incriminatorio porque se ha limitado a ejercitar, compelido por las circunstancias, su derecho de corrección y el que el art. 154 del CC le reconoce para el desarrollo de la patria potestad entre cuyas funciones está la de velar por los hijos y cuyo correlativo es el deber de obedecer a sus padres ( art. 155 CC ).

La doctrina científica advierte que la historia de la patria potestad constituye, en conjunto, un proceso de debilitación de la autoridad paternal. Concebida antiguamente como un poder sobre los hijos ejercido por los padres, la patria potestad ha pasado a ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos; función cuyos actos deben estar dominados y encaminados, siempre, al interés del menor; el que la LO 1/1996 de 15 de enero (RCL 1996145), consecuencia de la ratificación por España de la Convención de los Derechos del Niño (RCL 1990 2712), eleva a interés preferente. El interés prevalente del menor es el que debe presidir el análisis de la conveniencia y oportunidad de la medida, de acuerdo con el fin perseguido por ésta.

Por su parte, la moderación y racionabilidad a que se refiere el art. 154 del CC deberán analizarse de acuerdo con las normas de cultura imperantes y las reglas pedagógicas comunes para, al fin, decidir sobre la idoneidad del modo de manifestarse o ejercitarse la facultad de corrección...".

Por su parte, la SAP de Soria de fecha 12 de abril de 2004 señala que "..,.la precedente conclusión no puede considerarse desvirtuada por la invocación de un pretendido derecho de corrección a favor del acusado-apelante Sr... o de la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20.3 CP (grave alteración de la conciencia de la realidad como consecuencia de las alteraciones de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia) que se contiene en la alegación 1ª del escrito de interposición del recurso de apelación. Es innegable, conforme resulta del tenor del art. 154 CC (LEG 188927), que los padres tiene un derecho de corrección hacia sus hijos, el cual se encuentra en íntima conexión con el deber de éstos de obedecerlos, recogido en el número 1º del art. 155 del mismo texto legal , pero no lo es menos que este derecho de corrección ha de ser ejercido de forma razonable y moderada, y que el mismo no ampara los actos reiterados de agresión física, ya que, como señala la sentencia de la AP de Córdoba -sección 3ª- de 1-4-1999 , la existencia del ánimo o voluntad de corregir, como elemento subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho ( art. 20.7 CP ), no puede faltar en ningún caso y debe considerarse excluida en los supuestos de ejercicio habitual y con cualquier fin de violencia física sobre hijos menores de edad sometidos a la patria potestad o pupilos, pues en estos casos no puede entenderse que los castigos persigan un fin correccional...".

La SAP de Córdoba 19-4-1999 concluye diciendo que "...Que los padres tienen un derecho de corrección hacia sus hijos es innegable por reconocerlo así el inciso final del art. 154 del Código Civil , siempre y cuando sea razonable y moderado, que se encuentra en íntima conexión con el deber de éstos a obedecerles, recogido en el núm. 1º del art. 155 del mismo Texto Legal , sin que el hijo, al amparo de sus derechos de dignidad de la persona, que nadie se los niega, pueda pretender ser el que imponga las normas de convivencia. El padre tiene derecho a corregirlo cuando no se atenga a ellas u olvide sus deberes de formación por preferir el ocio o el alterne.

Ahora bien, en el derecho de corrección que tienen los padres y tutores sobre los hijos menores de edad no emancipados y los pupilos arts. 154 y 268 del CC ), la existencia del ánimo o voluntad de corregir, como elemento subjetivo de la causa de justificación no puede faltar en ningún caso, por lo que si el derecho de corrección aparece necesario y adecuado, el exceso en el mismo puede originar la eximente incompleta, a salvo que el exceso sea muy grave.

Por faltar el «animus corrigendi» no podrá aplicarse la eximente incompleta ni la completa en los supuestos de ejercicio habitual y con cualquier fin de violencia física sobre hijos menores de edad sometidos a la patria potestad o pupilos, pues en estos casos no pueden entenderse que los castigos persigan un fin correccional...".

De acuerdo con todo ello, y como correctamente expone la Juzgadora en la sentencia recurrida, la conducta de la acusada consistente en golpear a su hijo con un cable, conducta llevada a cabo al menos en dos ocasiones, pone de manifiesto la necesaria culpabilidad merecedora de reproche penal dada la manera en la que se produjo la agresión que debe juzgarse de irracional y desproporcionada, con independencia de los resultados lesivos que resultan de carácter leve.

TERCERO .- Alega, por su parte, la recurrente que desconocía la antijuricidad de su actuación, viniendo a plantear la cuestión del error de prohibición, que se configura como el diverso de la conciencia de la antijuricidad. Como recuerdan las Ss TS 17/2003 de 15-1 (RJ 2003 , 727 ), 755/2003 de 28-5 (RJ 2003 , 4279 ), 862/2004 de 28.6 (RJ 2004 , 4909 ) y 601/2005 de 10-5 (RJ 2005, 7673), la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.

La STS 92(sic)/2007, de 15 de febrero (RJ 2007, 3385), dice que "para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 (RJ 1998, 1742 ) y 22.3.2001 (RJ 2001, 1357)), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 (RJ 1997 , 6830 ) y 302/2003 de 27.2 (RJ 2003, 2520): a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9151)), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 (RJ 1994, 2319)), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 (RJ 1996, 1906), afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento."

Para el análisis de la situación concreta, la STS de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 4345) nos da las siguientes pautas: "Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 (RJ 2003, 4279)), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T.S. 1287/03 (RJ 2003, 7426) expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor".

Como correctamente ha entendido la Juzgadora en la sentencia resulta evidente que en la sociedad actual la acusada pudo fácilmente despejar esa interpretación equivocada por lo que ese error ha de adjetivarse como de sencilla evitación y, en consecuencia, la gravedad de la culpabilidad resultante impide la aplicación de error de prohibición invencible.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Esther contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.