Sentencia Penal Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA SUMARIO Nº 16-12dimanante de:

Sumário: nº 2-2012

J. Instru: Bna 17

Ilmos Sres.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dª Pilar Pérez de Rueda.

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 30 de Mayo de 2013.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de Audiencia Provincials de: ASESINATO en grado de tentativa y TENENCIA ILÍCITA de armas contra Justo , nacido el día NUM000 .1987 , en Sousa ( República Dominicana) , hijo de Aquilino y de Mª Magdalena , con NIE nº NUM001 , representado por el Procurador Sra Nel.lo Jover , y defendido por el Letrado Sra Muñoz Lacuesta.

Es parte acusadora el Ministerio fiscal en representación del interés público.

Es Ponente Magistradaexpresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana del Sumário arriba indicado incoado por el Juzgado de instrucción mencionado en el encabezamiento y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fechas: 21, 22 y 23 de Mayo del presente, con el resultado que obra en la grabación del juicio por sistema Arconte.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en el art. 139.1 CP en relación a los arts 16 y 62 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 12 años con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en los arts 57.1 y 48.1 y 2 CP , a las siguientes penas privativas de derechos, con una duración de 10 años superior a la pena de prisión impuesta en Sentencia: privación del derecho a residir o a acudir a cualquier lugar sito en el distrito de Nou Barris de Barcelona ; prohibición de aproximarse a menos de

como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ( en su previsión de arma prohibida o modificada sustancialmente de arma reglamentada) previsto en el art. 563 CP en relación con el art. 4.1 del Reglamento de Armas aprobado por R.D.137/1993, de 29-01, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se proceda al decomiso de la escopeta marca ' Zabala Hermanos', calibre 12, con la numeración de serie eliminada por medios mecánicos y fabricada por 'Zabala Hermanos' en Eibar , a la que se le dará el destino legal prevenido en el art. 127.1 CP .

Imposición de costas al acusado.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado indemnizará a Jose Ignacio

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado interesó su condena: como autor penalmente responsable de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso previsto en el art. 148.1º CP en relación con el art. 147.1º del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia analógica de confesión por aplicación del art. 21.7º CP en relación al art. 21.4º del mismo texto legal , a la pena de prisión de 2 años y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563 CP , concurriendo idéntica atenuante, a la pena de prisión de 1 año. Solicita que se difiera la determinación de la responsabilidad civil para fase de ejecución de Sentencia, una vez Jose Ignacio

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

A/ Sobre las 12:00 horas del día 29 de Enero de 2012, el acusado, Justo , 24 años de edad, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 30.01.12, se encontraba en el campo de futbol del parque del Turó de , sin que aquél tuviera tiempo a reaccionar, marchándose el acusado a continuación , escondiendo la escopeta, durante su huida, entre unos matojos a la entrada del parque, aislándose en el bosque, si bien, tras los primeros momentos de ofuscación y, con la intermediación de su padre, se entregó a los mossos, a las 16:00 horas del día siguiente, 30 de enero.

B/ La escopeta utilizada por el acusado para disparar sobre Jose Ignacio es de marca ' ZABALA HERMANOS', fabricada en Eibar ( Espanya) calibre 12, con la numeración de serie eliminada por medios mecánicos, si bien se consiguió recuperar su numeración : NUM002 y constaba como objeto sustraído o extraviado . Es un arma calibrada para disparar cartuchos semimetálicos del calibre 12- y para cuya tenencia el acusado carecía de guía de pertenencia y de la oportuna licencia de armas.

C/ Como consecuencia de su acción el acusado produjo a Jose Ignacio múltiples y graves lesiones, consistentes en:

1.Herida por arma de fuego con orificio de entrada de 6cm de diámetro en línea media infraumbilical, con halo de quemadura cutanea con salida de asas de intestino delgado con múliples perforaciones y desgarros que seccionan completamente la luz abdominal.

2.Múltiples perforaciones y desgarros en asas de intestino delgado con avulsión de alguna porción, sin evidencia de lesión a nivel de mesenterio

.3.Shock hipovolémico

4. Hemoperitoneo masivo por sección completa de arteria y venas ilíacas derechas distal a bifurcación de hipogàstrica hasta ligamento inguinal.

5.- Sangrado por hemorroides medias y vasos laterales derechos, por vasos espermáticos.

6.- Secciones del nervio femoral derecho

7.- Sección de arteria , vena y nervio obturatriz.

8.- Desgarro de músculo recto anterior derecho del abdomen infraumbilical.

9.- Posible lesión L4-L5

10 Lesión tronco ciático derecho en grado lesional moderado para ciático poplíteo interno y severo para ciático poplíteo interno.

11.- Posible axonotmesis leva-moderada de niveles radioculoplexulares mas altos a nivel L2-L4 derecho.

Lesiones muy graves que pusieron su vida en peligro y que están requiriendo para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico , por las que estuvo hospitalizado entre el 29.01.12 y el 13.02.12 , lesiones por las que continúa tratamiento a fecha actual, es decir, todavía no se ha producido la estabilidad lesional por lo que se ignora las lesiones permanentes que le restarán una vez alcanzada aquélla.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato- con concurrencia de alevosía- en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1º CP en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal imputable al acusado Justo

Ello resulta de las pruebas practicadas en el presente juicio , sometidas a los principios procesales que la rigen de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

En este caso, contamos con prueba directa en relación a la autoría puesto que el propio acusado reconoció ser autor del disparó a las 24 horas de sucedido el hecho, cuestión sobre la que no cabe duda alguna puesto que igualmente resulta de la declaración de los testigos presenciales que acudieron a juicio: la propia víctima, Jose Ignacio , Eleuterio y Herminio .

En relación al elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo de homicidio /asesinato; para determinar el ánimo que guiaba al acusado, ha de estarse a las circunstancias de los hechos y, esencialmente, del arma utilizada y la zona ( el vientre) a la que fue dirigido el disparo a solo un metro de distancia de la víctima.

Se utiliza un arma de fuego, lo que ya es en sí indicativo, pero previamente modificada, es decir con el cañón recortado, lo que permite la dispersión de los perdigones y la facilidad en el acierto, lo que dota a este tipo de armas de gran potencionalidad lesiva, máxime cuando se produce a poca distancia del lugar en que se encuentra la víctima, habiéndose acreditado por prueba testifical y pericial forense, que fue a un metro aproximadamente, concretando los péritos forenses que el disparo no fue 'a quemarropa' pero sí a una distancia corta. Dicho disparo se dirige al cuerpo de la víctima, en concreto a su vientre, cuya implicación vital es previsible para cualquier 'hombre-medio' con un conocimiento ordinario y aún escaso del cuerpo humano. La ejecución, pues, del único disparo hacia la víctima, en las condiciones anteriormente expuestas, revelan la concurrencia del ánimo de matar o ánimo necandi' o, al menos, el acusado hubo de representarse forzosamente tal resultado ( dolo eventual), lo que queda patente con las múltiples lesiones sufridas por la víctima en zonas vitales de su cuerpo , expuestas en el relato histórico de hechos probados y recogidas en los partes de evolución forense obrante en las actuaciones , Forenses que afirman en juicio oral que Jose Ignacio ' muy probablemente' hubiera fallecido de no ser por la pronta atención médica e intervención quirúrgica.

Lo expuesto se contrapone al simple ánimo de amedrantar o de lesionar alegado por la defensa, máxime cuando los propios péritos de balística explican en juicio que es prácticamente imposible no apercibirse que la escopeta estaba cargada.

Alega también la defensa que el disparo fue fortuito, al afirmar que el acusado se dirigió al vientre de la víctima con la escopeta con el solo deseo de amedentrarlo y que fue ésta quien, al coger el arma por el otro extremo de la culata y forcejear ambos en torno a la escopeta ( tiraba uno de cada lado) , se disparó accidentalmente.

Mas esta versión esculpatoria cae por su peso puesto que no se corrobora con la declaración de los testigos presenciales antes nominados, ya no sólo con la de la víctima que niega tal forcejeo, sino con la de los otros dos testigos presenciales ( sobre todo Eleuterio , dado que el Sr. Herminio estaba de espaldas cuando oyó el disparo) quienes afirman que no hubo tiempo de reaccionar: apuntó al vientre y, sin solución de continuidad, disparó. Por más que en un acto reflejo le cogiera la mano la víctima, el acusado ya había apretado el gatillo, de donde se induce que no fue accidental.

En relación a tales declaraciones, se hace necesario entrar en el estudio de la circunstancia de ALEVOSIAen cuya existencia basa la acusación la calificación por asesinato y no por homicidio.

Según el art. 22.1º CP , la alevosía existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo , sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido . , siendo suficiente que se aproveche de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

De las tres formas en que puede manifestarse la alevosía: la traicionera, la sorpresiva y la de desvalimiento; en el caso presente es de apreciar la segunda,

, el ataque con el arma no se produjo a lo largo de dicha discusión o riña, sino que esta cesó , ausentándose el acusado del lugar y, aunque es cierto que Eleuterio declara que, al irse le oyó decir: ' Ya vereís', ninguno de los presentes le dio importancia a tal expresión, sino que siguieron charlando como si tal cosa y sin hacerle caso. Es decir, cada una de las partes que habían intervenido en la discusión o riña previa , tomaron caminos diversos: el acusado se ausentó y Jose Ignacio , Eleuterio y otros conocidos se quedaron charlando en el recinto del campo de futbol. Fue, una vez que el acusado regresó a los 15 minutos, sin que nadie lo esparara, cuando sorprendió a la víctima ( y al resto) sacando de su mochila la escopeta, escopeta con la que, una vez extraida y sin solución de continuidad, apuntó y disparó sobre el vientre de Jose Ignacio sin que a éste - ni a ninguno de los presentes- le diera tiempo a reaccionar ni , por ende, a defenderse ( o a defenderlo).

Es por ello que consideramos que los hechos descritos en el relato se incardinan en el tipo penal de ASESINATO y se aprecia en grado de tentativa porque no se produjo la muerte de la víctima a consecuencia de la rápida intervención médica, aunque el sujeto activo ejecutó todos los actos necesarios para producir la muerte, de ahí que la tentativa sea acabada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del CP imputable al acusado.

No plantea problemas ni ha sido cuestionad la calificación jurídica de este hecho delicitivo por parte de su propia defensa.

El art. 563 CP dispone: 'La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada ...'

Los informes periciales realizados al efecto ( folios el perfecto funcionamiento del arma y las modificaciones introducidas en la misma ( recorte de los cañones y de la culata) , que la convierten en arma prohibida de acuerdo con la definición del art. 4.1, a), del RD 137/1993, de 29 de enero , constando al folio 60 Certificación de .

TERCERO.- Por lo expuesto, aparece responsable en concepto de autor de los mencionados delitos objeto de acusación, el procesado, Justo , de conformidad a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C.P .

CUARTO.- En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante analógica de confesión prevista en el art .21.7 CP en relación al 21.4 del mismo texto legal cuya apreciación solicita la defensa.

El art. 21.4 CP establece como atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él.

27/10/11 y 26/03/12). La mayor a menor relevancia en la colaboración del confesante es lo que permitirá al Tribunal apreciar la circunstancia como muy cualificada o simple.

Sin embargo, no siempre que el implicado en un delito confiesa su participación en los hechos está justificada la apreciación de esta atenuante, de forma que no lo está cuando esa entrega o confesión nada aporte a la investigación.

Y eso es lo que precisamente sucede en el caso presente, es cierto que Justo se entregó a los Mossos a las 24 horas de cometer el hecho, pero , también lo es que la autoría del disparo ya estaba determinada por testigos presenciales y ya se conocía el arma empleada porque una vecina , desde su ventana, había visto a Justo esconderla en su huída, por lo que señaló el lugar a los mossos. A pesar de todo ello, todavía podría haberse apreciado la atenuante con carácter simple si Justo hubiera contado los hechos tal y como sucedieron, mas no fue así, él siempre sostuvo, sin base alguna, que el disparo fue accidental.

Es por todo ello que no apreciamos esta atenuante, no obstante lo cual, consideramos que la entrega constituye un gesto de gran calado a nivel personal y que facilitó su detención, puesto que bien pudo haber huido , lo que hubiera dado lugar a efectuar gestiones para su búsqueda y localización, gestiones que pudieron llegar a ser ilusorias de haber conseguido el acusado salir del país, puesto que no cabe olvidar que se trata de una nacional de

QUINTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución, dada la actitud del acusado, 24 años de edad, quien de forma inmediata hizo una llamada a su padre contándole lo que había hecho y que, tras un breve periodo de reflexión, pasado el momento de ofuscamiento en el que se encontraba nada más suceder el hecho, decidió entregarse a las fuerzas del orden a las 24 horas de sucedido el hecho, consideramos que, aunque por lo antes argumentado no procede apreciar una atenuante analógica de confesión, sin embargo, si es un gesto de gran calado como para que la imposición de las penas no rebase su grado mínimo, puesto que bien pudo haber huido , lo que hubiera dado lugar a efectuar gestiones para su búsqueda y localización, gestiones que pudieron llegar a ser ilusorias de haber conseguido el acusado salir del país, puesto que no cabe olvidar que se trata de una nacional de

y al apreciarse el delito en grado de tentativa acabada , con la correspondiente bajada de la pena en un grado según el art. 62 CP , y a la luz del art. 66.6º CP ,imponemos al acusado:

A/Por su autoría en el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de prisión de 7 años y 6 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por aplicación de los arts 57.1 y 48.1 y 2 CP , imponemos al acusado las siguientes penas privativas de derechos, con una duración total de 10 años ( 2 año y 6 meses superior a la pena de prisión impuesta en Sentencia) :

1.-Prohibición de aproximarse- de forma intencionada- a menos de

B/ La pena de prisión de 1 añocon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena., por la autoría del delito de tenencia ilícita de armas, también previamente definido. De conformidad a lo dispuesto en el art. 127.1 CP , ordenamos el decomiso de la escopeta marca ' Zabala Hermanos', calibre 12, con la numeración de serie eliminada por medios mecánicos y fabricada por 'Zabala Hermanos' en Eibar , a la que se le dará el destino legal prevenido.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil y, conforme a los arts 109 y ss del C.Penal , el acusado está obligado a indemnizar a la víctima Jose Ignacio , la indemnización por los días de curación de las lesiones que sufrió éste a consecuencia de la acción dolosa de aquél , así como la que corresponda por secuelas permanentes. ( pues sólo éstas son indemnizables).

Sin embargo, tal y como han expresado los forenses que están realizando el seguimiento de las lesiones padecidas por Jose Ignacio , no es posible determinar los días totales que requerirán hasta su total curación porque aún no está curado; aún está siguiendo tratamiento por las mismas, de lo que se sigue es no es posible determinar tampoco cuáles serán las secuelas permanentes.

Así las cosas , procede diferir para la fase de ejecución la cuantificación indemnizatoria conforme a las siguientes BASES: se aplicará con carácter orientativo y buscando la equidad, el ANEXO contenido en , tal y como ha clarificado 17-04-2007, actualizaciones aprobadas anualmente por

A fin de acelerar este trámite, la víctima deberá de ser citada por esta sección 5ª a fin de que acuda a la clínica forense, cada tres meses, para que sea seguida su evolución por los dos médicos forenses que la iniciaron: Sr. Bienvenido y Sra Camila .

SEPTIMO.- Imponemos las costas al responsable penal. ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Justo como autor penalmente responsable de:

A/un delito de asesinato en grado de tentativa, , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de prisión de 7 años y 6 mesescon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condena y, por aplicación de los arts 57.1 y 48.1 y 2 CP , imponemos al acusado las siguientes penas privativas de derechos, con una duración total de 10 años ( 2 año y 6 meses superior a la pena de prisión impuesta en Sentencia) :

1.-Prohibición de aproximarse- de forma intencionada- a menos de

B/ un delito de tenencia illícita de armas, ya definido, a la pena de prisión de 1 añocon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.. Imponemos las costas al responsable penal.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 127.1 CP , ordenamos el decomiso de la escopeta marca ' Zabala Hermanos', calibre 12, con la numeración de serie eliminada por medios mecánicos y fabricada por 'Zabala Hermanos' en Eibar , a la que se le dará el destino legal prevenido.

Imponemos las costas al responsable penal.

Diferimos para trámite de ejecución la determinación de la responsabilidad civila favor de la víctima Jose Ignacio una vez alcance la estabilidad lesional y tomando como bases de cálculo las establecidas en el fundamento jurídico SEXTO de esta Resolución. ( con carácter orientativo y buscando la equidad, el ANEXO contenido en , tal y como ha clarificado 17-04-2007, actualizaciones aprobadas anualmente por )

A fin de acelerar este trámite, la víctima deberá de ser citada por la oficina judicial de esta sección 5ª a fin de que acuda a la clínica forense, cada tres meses, para que sea seguida su evolución por los dos médicos forenses que la iniciaron: Don. Bienvenido Doña Camila .

Mantenemos la situación de prisión preventiva del acusado en tanto en cuanto de prisión preventiva que se computarà para eñ cumplimiento total de la pena de prisión impuesta en Sentencia firme.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día de su entrega por e, una vez firmada por todos los Ilmos Magistrados que componen el Tribunal Doy fe.