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06/12/2014

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Sentencia Penal Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 199/2013 de 29 de Noviembre de 2013

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Noviembre de 2013

Tribunal: AP - Cadiz

Ponente: SANZ, FRANCISCO JAVIER GRACIA

Nº de sentencia: 416/2013

Núm. Cendoj: 11012370012013100091

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº199/2013

Origen : Procedimiento Abreviado nº445/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)

Diligencias Previas nº225/2010 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA).

S E N T E N C I A nº 416/2013

En la ciudad de Cádiz a 29 de Noviembre de 2013

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de apelación contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por MINISTERO FISCAL, y por la representación de Joaquín , representado por el procurador señor Francisco Javier Serrano Peña y asistido por el letrado señor Juan José Faya Jiménez, Oscar , representado por el procurador señor Manuel Zambrano García Ráez y asistido por el letrado señor Carlos Zambrano García Ráez y Victoriano , representado por el procurador señor Alfonso Guillén Guillén y asistido por el letrado señor Eduardo Cadenas Basoa y siendo partes apeladas las ya mencionadas y Bernarda , representada por el procurador señor Alfonso Guillén Guillén y asistida por el letrado señor Eduardo Cadenas Basoa y la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, asistida y representada por el letrado del Estado señor Manuel López Fernández Palacios.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 27/02/2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bernarda de toda responsabilidad penal por los hechos que se le imputaban en esta causa.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victoriano , como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO IDEAL CON OTRO DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas:

Por el delito de falsedad en concurso con el delito contra la hacienda pública a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON SEIS MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

Por el primer delito contra la Hacienda Pública a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 100.000 EUROS CON CIENTO OCHENTA DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA , A UN AÑO Y SEIS MESES DE PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS E INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Por el segundo delito contra la Hacienda Pública a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 100.000 EUROS CON CIENTO OCHENTA DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA , A UN AÑO Y SEIS MESES DE PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS E INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Joaquín , como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO IDEAL CON OTRO DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y cooperador necesario de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Oscar , como autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO IDEAL CON OTRO DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y cooperador necesario de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas:

Que debo condenar y CONDENO a Victoriano , Joaquín y Oscar a indemnizar de modo solidario a la Hacienda Pública en 591.591,26 euros más los intereses moratorios desde la fecha en que hubo de hacerse el pago del impuesto

Asimismo condeno a Victoriano , Joaquín y Oscar al pago de costas incluidas las de la acusación particular

(...).

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados y evacuados los escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia pero con las siguientes modificaciones:

El párrafo cuarto del HECHO UNICO se sustituye por lo siguiente:

Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el asesor fiscal de ambas empresas, si bien no llevaba la contabilidad de ninguna de ellas. Confeccionaba los libros de ingresos y gastos de la empresa 'Construcciones Tontón' y elaboraba sus declaraciones de IVA e IRPF y elaboraba las declaraciones de IVA de 'FORMAS RIVERA' SL unipersonal .

En el párrafo quinto se suprime la referencia a Oscar . Se suprime ' todo ello coordinado por quien debía hacer las declaraciones de impuestos de ambas empresas' .

Se añade: No ha resultado probado que Oscar conociera la mendacidad de las facturas contabilizadas ni que participara o colaborara o indujera en forma alguna a su elaboración a efectos de evadir tributos.

Fundamentos

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS.

PRIMERO.- Uno de los recurrentes ha planteado en su recurso la prescripción de los delitos, que fue rechazada por el Juez a Quo.

Este primer motivo, de obligado examen previo, debe ser desestimado.

Hemos de atender a los plazos prescriptivos correspondientes a los delitos que han sido objeto de condena y que son los delitos de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los arts. 392 y 390.1. del Cp y contra la Hacienda Pública del art. 305 del Cp . Los primeros están en concurso medial con los segundos.

La STS de 23 de octubre de 2012 aplica el Pleno celebrado el día 26 de octubre de 2010 que dice « para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado».

El delito contra la Hacienda Pública por el que han sido condenados los recurrentes es el del art. 305.1.A) del Cp , si bien se debe considerar la pena correspondiente a la fecha de comisión de los hechos, esto es, prisión de uno a cuatro años en su mitad superior. Y el plazo de prescripción atendiendo al art.131.1 del Cp es el de cinco años tanto en la fecha de comisión de los hechos como en la fecha actual. Aunque el plazo prescriptivo de la falsedad era inferior en la fecha de comisión de los hechos, esto es, de tres años al tener en abstracto una pena no superior a tres años de prisión, la relación de concurso medial de este delito en relación al delito contra la Hacienda Pública determina que el plazo prescriptivo para el conjunto sea de cinco años, aplicando el acuerdo del Tribunal Supremo aludido.

Por otra parte, el dies a Quo del cómputo de la prescripción viene determinado por el último día del periodo voluntario de autoliquidación del impuesto. En el caso del IVA, se ha de considerar el día en que vence la liquidación final correspondiente al cuarto trimestre, pues las anteriores son liquidaciones provisionales a cuenta ( SS de la AP de Jaén Sección 3ª de 18 de mayo de 2012 y Barcelona, Sección 5ª de 10/01/2005 , por mencionar sólo algunas), con lo cual acudiendo a la Ley 37/92 de 28 de diciembre y art. 71.4 del RD 1624/92 que aprueba el Reglamento de desarrollo del IVA, la fecha de vencimiento del periodo voluntario es el 30 de enero del año natural siguiente al periodo impositivo, esto es, que en el mejor de los casos, estaríamos en el 30 de enero de 2006 para el IVA del ejercicio de 2005. Si tenemos en cuenta que tanto la incoación del procedimiento penal como las declaraciones de imputados (ff.121, 140,152, 171 y 174 y ss) se producen en el año 2010, es palmario que se ha interrumpido la prescripción antes de los cinco años desde la comisión del hecho.

Y por lo que concierne al IRPF , el dies a Quo también se determina por la finalización del periodo voluntario ( SAP de Madrid de 8 de abril de 2010 , por citar alguna). El ejercicio más antiguo a considerar por este tributo es el de 2005, abarcando el periodo voluntario para autoliquidación del impuesto hasta el 30 de junio del año natural siguiente ( Art. 61 del RD 439/2007 de 30 de marzo y normativa de desarrollo).

El motivo se desestima.

RECURSOS DE Victoriano Y Joaquín .

SEGUNDO.- Ambos recurrentes vienen a postular en esta segunda instancia su absolución, como principal pedimento, de los delitos de falsedad documental y contra la Hacienda Pública por los que han sido condenados invocando en esencia el error en la valoración de la prueba e infracción del derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene ., 5 Feb ., 8 y 15 Mar ., 10 y 15 Abr . y 11 Sep. 1991 , 507/96, de 13 Jul ., 628/96, de 27 Sep ., 819/96, de 31 Oct ., 901/96, de 19 Nov ., 12/1997, de 17 Ene ., 41/97, de 21 Ene ., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Pues bien, como elementos de hecho probados para deducir la autoría de los acusados y que el juez recoge de forma exhaustiva y completa en la sentencia se encuentran los siguientes :

1.-Ambos acusados reconocieron la inexistencia de relación comercial alguna entre las respectivas empresas de las que eran administradores, de hecho o de derecho, y de las que ostentaban poder de decisión y control.

2.- Resultó un hecho indiscutido, además de comprobado por la Inspección de Hacienda, la existencia de facturas por subcontratación de mano de obra emitidas por 'Formas Rivera', la empresa regida por Joaquín , a cargo de Construcciones Tonton, giro comercial de la empresa dirigida por Victoriano , facturas que figuraban asentadas en la contabilidad de ambas empresas.

3.-Tributariamente, tal y como explicó el Inspector de Hacienda, dichas facturas significaban un volumen importante de IVA soportado por la empresa Construcciones Tontón, lógicamente a deducir del IVA repercutido por la misma y, tratándose de facturas falsas, en la medida en que no respondían a relación comercial ni económica alguna, permitieron detectar un fraude a la Hacienda Pública en el ejercicio de 2005 correspondiente al IVA de 159.803,02 euros, lo que no se discute.

4.-La Inspección de Hacienda, a su vez, y tal y como se comprobó con las investigaciones incursas y de las que dio buena cuenta en el juicio oral el señor Juan Ramón , Inspector de Hacienda, determinó que en la contabilidad de la empresa Formas Rivera estaban asentadas facturas que tampoco correspondían a relaciones comerciales reales pues en ellas figuraban empresas de las que se comprobó que carecían de trabajadores, actividad o estaban desaparecidas o no tenían relación alguna con la actividad de contrata de obras y que, lógicamente, permitieron compensar el IVA repercutido por las facturas falsas.

5.- Figura documentado un pago por importe de la nada despreciable suma de 125.000 euros de la empresa Construcciones Tontón a Formas Rivera, tal y como se pudo comprobar mediante los pagarés que, por dicho importe, estaban firmados por la administradora de derecho de la primera y a favor de una cuenta corriente de titularidad de la segunda y que fue hecho efectivo por caja en metálico y que, obviamente, no puede corresponder sino a la retribución a dicha empresa por su colaboración en el delito, que reportó un ahorro por fraude tanto en el IVA de 2005 como en el IRPF de 2005 y 2006 de casi 600.000 euros a Construcciones Tontón, retribución o premio de ésta a dicha colaboración de 'Formas Rivera' y de lo que el Inspector de Hacienda, dada su experiencia, no abrigó duda alguna al referir en el juicio oral que este tipo de gratificaciones suelen ser habituales en estos fraudes en cadena

Es patente, entonces, que el Juez de instancia acertó al construir los hechos probados atribuyendo responsabilidad criminal por sendos delitos a los acusados pues en su condición de administradores de sendas empresas con plenos poderes decisorios, lo que en ningún momento han negado, en el caso de Victoriano mediante testaferro al figurar su hija como la titular persona física de la empresa y tratándose en el caso de Formas Rivera, además, de una sociedad limitada unipersonal, ostentaron el dominio funcional pleno del hecho y resultaron económicamente beneficiados de la acción criminal.

El Juez valoró también el interrogatorio de sendos acusados atribuyendo nulo crédito a sus manifestaciones de descargo lo que la Sala comparte pues, en efecto, carece de sentido ninguno que el asesor fiscal, también coacusado, de la empresa Construcciones Tontón, hubiera actuado de motu propioasumiendo un elevado riesgo ante la Hacienda Pública, tanto más cuanto más abultada es la cifra defraudada, sin contar con el conocimiento y consentimiento del obligado tributario. Y particularmente delirante es el argumento, empleado en el recurso Don Victoriano , de que la firma por testaferro de los pagarés por importe de más de 125.000 euros se debió a la falsa creencia de estar abonando tributos, culpando al coacusado y asesor de su empresa, en connivencia con el coacusado señor Joaquín , de infundirle el error pues, independientemente de los conocimientos que en materia de tributos pudiera tener el señor Victoriano , es lo cierto que llevaba operando en el sector inmobiliario más de veinte años, como él mismo reconoció en el juicio oral, resultando absolutamente inconsistente tal pretendido mecanismo engañoso a la vista de las circunstancias concurrentes, tan heterodoxa forma de liquidar los tributos y encontrarse librados los efectos a favor de una sociedad privada .

Y lo mismo ha de afirmarse en relación con el coacusado señor Joaquín quien, sin negar en momento alguno la inexistencia de relaciones comerciales con la otra empresa ni el asentamiento de las facturas falsas en su contabilidad, se limitó a negar su participación en los hechos tratando absurdamente de justificar el ingreso en la cuenta de su empresa de un pagaré por 125.000 euros como simple favor que hizo al coacusado, asesor de su empresa, y es que cualquier persona de mediana diligencia no se hubiera prestado a permitir ese ingreso de tan abultada cantidad en su cuenta bancaria sin, al menos, tener un cabal y completo conocimiento de su causa y circunstancias.

TERCERO.- Alega el recurrente, Joaquín , la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 305.1. a) del Cp . Dicho precepto agrava la responsabilidad del delito cuando la defraudación se cometiere concurriendo la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

El motivo se desestima. En efecto, conforme la STS de 30 de marzo de 2003 , se debe indagar quién toma las decisiones en materia de política tributaria y quién las ejecuta conscientemente para determinar la autoría del delito , esto es, la irresponsabilidad del intraneus cuando el dominio del hecho lo ha asumido otra persona, extraneus que actúa en su lugar con disociación personal de los elementos del tipo ( STS de 18 de enero y 24 de Junio de 1994 ). De esta forma, resultando probada la condición de mero testaferro de la coacusada Bernarda , hija de Victoriano , siendo éste el auténtico dueño de la empresa, cuya identidad permanece oculta, será éste el verdadero sujeto pasivo tributario y autor del delito contra la Hacienda Pública, circunstancia que no debe considerarse subjetiva o meramente personal sino comunicable a los participes del delito que lo conocieren en el momento de comisión del hecho, lo que sucede con el recurrente Joaquín toda vez que las facturas falsas figuran todas ellas con el NIF de Bernarda y no de su padre.

Cuestiona este mismo recurrente su condición de cooperador necesario en el delito contra la Hacienda Pública debiendo apreciarse una participación de grado inferior, esto es, la de cómplice.

Tampoco puede prosperar esta alegación. La empresa Formas Rivera se presta a asentar en su contabilidad las mismas facturas por IVA repercutido que las que la empresa de Bernarda asienta como facturas por IVA soportado, y sin lo cual , sin esa correspondencia de los datos en los modelos de autoliquidación correspondientes no se concibe la planificación del delito frente a la actuación inspectora de la Hacienda Pública. Se trata de una colaboración esencial tan relevante que de retirar su concierto se frustraría la comisión del delito, que es lo que caracteriza al cooperador necesario ( STS de 2 de septiembre de 2003 , entre otras). Y lo mismo cabe señalar con relación al delito de falsedad documental, instrumento idóneo y eficaz del delito principal.

CUARTO.- Alega el recurrente, señor Joaquín , que no ha confeccionado materialmente las facturas falsas ni en ellas figura su firma. La STS de 21 de mayo de 2012 con cita de las SSTS de 27-5-2002 , 661/2002 , de 1 de febrero de 1999 y de 15 de julio de 1999 nos dice que « el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó». El motivo se desestima.

QUINTO.- Alega este mismo recurrente infracción de ley por inaplicación del art. 65.3 del Cp , el cual dispone que cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Este motivo, que lógicamente solo sería predicable del delito contra la Hacienda Pública, se desestima. El Juez consideró que la cuota defraudada a la Hacienda Pública declarada probada, merced a la colaboración esencial de este recurrente, por la empresa de Victoriano ascendió a casi 600.000 euros, teniendo en cuenta tanto el fraude por IVA del ejercicio de 2005 como el fraude por IRPF de los ejercicios de 2005 y 2006, resultando además que su colaboración contó con una gratificación de más de 125.000 euros y, consecuentemente, siendo potestativo el uso de la facultad prevista en la ley por el juez de rebajar en un grado la pena, ello determina que en esta segunda instancia deba respetarse el uso que el Juez a Quo haya hecho de su aplicación o no aplicación siempre que no se incurra en arbitrariedad o ausencia de motivación o se quebrante el principio de proporcionalidad de la pena, lo que aquí no sucede.

SEXTO.- Alega en el recurso el señor Joaquín la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Cp , ya sea propia o analógica.

El motivo se desestima. El recurrente, ciertamente, ante la propia Administración Tributaria reconoció que no había su empresa mantenido relaciones comerciales con la empresa Construcciones Tontón, lo que desde luego facilita o confirma la investigación de la Administración Tributaria pues está reconociendo de forma directa un elemento objetivo esencial de los delitos, esto es, la mendacidad de los documentos falsarios. No obstante, si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido en que se ha sustituido el fundamento moral que representa la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración, tal colaboración debe consistir en ' proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades' como dice el precepto lo que en definitiva ha de consistir en reconocer su participación en alguna forma o grado independientemente de que en posteriores declaraciones o en el acto del juicio oral trate de dulcificar su posición procesal en aras a su defensa eficaz, lo que no impedirá la aplicación de la atenuante ( STS de 23 de Julio de 2013 ).

El reconocimiento de la inexistencia de relaciones comerciales entre ambas empresas sin más aditivos no alcanza propiamente la categoría de confesión del hecho.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

SÉPTIMO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juez a Quo con el fin de que se condene a la coacusada, absuelta en la primera instancia, Bernarda , como responsable en concepto de autora de los delitos objeto de enjuiciamiento, esto es, un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los arts. 392 , 390.1.2 º y 74.2 del Cp en concurso medial del art. 77 con un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1.a) del Cp , o bien como cooperadora necesaria, así como autora o cooperadora necesaria de otros dos delitos contra la Hacienda Pública de los arts. 305.1.a) del Cp con las consiguientes penas principales y accesorias y responsabilidad civil a favor de la Hacienda Pública por importe de 591.591,26 euros.

El juzgador declaró probado que esta acusada actuó como mero testaferro de su padre, verdadero titular de la empresa, quien ostentó el control absoluto y poder de decisión dentro de la empresa, de forma que la coacusada se limitaba a firmar lo que le decía su padre y a llevar documentos a la asesoría fiscal, firmando las liquidaciones tributarias pero sin conocimiento real del funcionamiento de la empresa ni implicación alguna en la misma más allá de su trabajo como administrativa. El juzgador contó para ello con las declaraciones personales de los coacusados y de empleados y clientes de la empresa de marras, formando criterio sobre un elemento fáctico que, en definitiva, no cabía deducir totalmente de las pruebas objetivas en que el ministerio fiscal se apoya para sustentar su recurso, esto es, la firma de las autoliquidaciones de impuestos, asentamiento en contabilidad de las facturas falsas, firma de los pagarés, toda vez que estas actuaciones obedecieron a un mismo marco de relaciones familiares subyacentes, esto es, la disociación de las titularidades formal y real de la empresa en los términos que el Juez declaró probado, valorando de forma razonable y razonada su pronunciamiento absolutorio. Y así el Juez nos indica que cuando la empresa se puso a su nombre solo tenía dieciocho años, que su Dedicación académica se produjo en Sevilla y en una disciplina totalmente ajena tanto a la empresa como a cualquier tipo de estudios relacionados con ella, y que tuvo que volver de Sevilla para consagrarse al cuidado de su madre, gravemente enferma de lo cual dedujo la inexistencia de conocimiento ni elementos de sospecha sobre una posible actuación delictiva.

Cierto es que por ejercicios anteriores a los de la causa también se produjeron actuaciones inspectoras que desembocaron en un procedimiento judicial donde resultó imputada esta coacusada pero el Ministerio Fiscal no aportó testimonio alguno de tales actuaciones y solo constan los documentos de pago en periodo ejecutivo y solicitud de aplazamiento aportados en el escrito de defensa (ff. 322 y ss) con lo que se aventuran extremadamente arriesgadas cábalas o hipótesis sobre el grado de conocimiento o sospecha, proyectado hacia este segundo proceso, a raiz de la intervención como investigada o procesada en las primeras pesquisas, resultando clarificadora para el Juzgador la ratificación pericial del señor Inspector de Hacienda , el cual depuso sobre su impresión personal en relación con el desconocimiento de la empresa y perfil de la coacusada durante la investigación tributaria y cuyo acto de notificación de inicio de actuaciones se produce en marzo de 2009 -f.10-, a lo que se ha de añadir que la empresa siempre contó con un representante ante la AEAT según resultó de la testifical de Íñigo , quien se ocupó de la regularización y fraccionamiento del pago de la deuda tributaria por los ejercicios fiscales precedentes de 2000 a 2003, actuación que se produjo ya a finales de 2006 y en el año 2007.

Sea como fuere ante la evidente conexión de la prueba personal con la absolución de la instancia hemos de recordar la doctrina del TC sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002, 167) (FF. 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 1/2010 de 11 de enero , TC 21/2009, de 26 de enero [ RTC 2009, 21] , F. 2 ; 24/2009, de 26 de enero [ RTC 2009, 24] , F. 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo [ RTC 2009, 118] , F. 3), y que señala que «el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción».

En aplicación de esta doctrina ha manifestado el TC que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 170] , F. 2, 164/2007, de 2 julio [ RTC 2007, 164] , F. 2 , y 60/2008, de 26 de mayo [ RTC 2008, 60] , F. 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo [ RTC 2006, 90] , F. 3 ; 95/2006, de 27 de marzo [ RTC 2006, 95] , F. 1 ; 217/2006, de 3 de julio [ RTC 2006, 217] , F. 1 ; 309/2006, de 23 de octubre [ RTC 2006, 309] , F. 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre [ RTC 2006, 360] , FF. 3 y 4).

Por tanto, es sólida doctrina del TC, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 120/2009, de 18 de mayo , FFJJ 2 a 4 , y 132/2009, de 1 de junio , FJ 2), que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales.

No obstante, la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

Ante la imposibilidad de una condena en esta segunda instancia con exclusivo sustento en prueba objetiva, es evidente la claudicación del recurso del ministerio público.

RECURSO DE Oscar

OCTAVO.-Invoca por último este recurrente infracción del derecho de presunción de inocencia e insta su absolución de los delitos por los que fue condenado en la instancia.

El Juez a Quo condenó a este coacusado y para lo cual tuvo en cuenta su condición de asesor fiscal de ambas empresas, el hecho de que como indicó el Inspector de hacienda Don Juan Ramón , la trama investigada requería de un nivel de conocimiento medio sobre fiscalidad y del que carecían los coacusados y el dato, que el juzgador entiende esencial, de que en las declaraciones del IRPF de 2005 y 2006 no se incluyeron todos los gastos deducibles de la actividad derivados de la totalidad de las facturas por IVA soportado del mismo ejercicio sino, solamente, una parte de ellas, lo que el Inspector explicó que se debió a que, de esta forma, se evitaba una detección automática del fraude pues de incluirse la totalidad de las facturas, no se habría podido justificar tan elevado nivel de gasto con los ingresos declarados en el ejercicio.

La Sala entiende que los antedichos elementos no fueron suficientes para destruir la presunción de inocencia de este recurrente.

En efecto, es cierto que este coacusado prestó servicios profesionales a ambas empresas pero ello no es suficiente para deducir sic et simplicitersu implicación en los hechos. En efecto, esta doble condición de asesor fiscal, que cuenta con los datos necesarios para elaborar los modelos de declaración de IVA e IRPF, en un caso, y de IVA en el otro, entre los que indudablemente se cuentan las facturas de ambas empresas, ha de llevar necesariamente a la conclusión inequívoca de un conocimiento por el recurrente del desfase entre el IVA soportado y los gastos deducibles incluidos en la declaración de IRPF obtenidos de parte de ese IVA soportado, en relación con un mismo ejercicio, tal y como sucedió con la empresa Construcciones Tontón de la cual elaboraba tales modelos tributarios además de llevar los libros de ingresos y gastos. No obstante, ello no significa que supiera que las facturas contabilizadas fueran falsas o mendaces ni implica de suyo participación en el fraude fiscal, toda vez que el sujeto tributario es el responsable de sus declaraciones fiscales independientemente de la sospecha, que no certeza, que el asesor fiscal pueda abrigar sobre la puesta en escena criminal del obligado, de forma que solo cuando se haya producido una cooperación en el delito de forma activa, conociendo, incluso, induciendo o aconsejando sobre la mecánica delictiva podrá hablarse de responsabilidad criminal en el asesor, pero no cuando se limita a contabilizar facturas o a elaborar declaraciones tributarias sobre la base de los documentos o facturas que le son suministrados, sin que le sea exigible al menos penalmente una suerte de fiscalización o control de las voluntades o intenciones de aquéllos que se sirven de sus servicios profesionales.

No aprecia entonces la Sala elemento alguno que lleve a considerar de forma probable y con las garantías necesarias para enervar la presunción de inocencia que este recurrente, al menos con dolo eventual, fuera consciente de la falsedad de las facturas a través de las que se instrumentó el delito. Cierto que la razón por la cual surgieron las sospechas de los Inspectores de Hacienda fue porque ambas empresas estaban dedicadas a la subcontratación de mano de obra en la construcción, resultando por ello inconsistente que una facture a otra precisamente por ese exclusivo concepto de mano de obra un importe tan elevado de dinero, como también lo es que una empresa vea subitamente incrementado su gasto deducible en más de cuatrocientos mil euros, sobre todo cuando este tipo de empresas subcontratistas suelen declarar por IVA soportado pocas cantidades, pero también lo es que la labor de este recurrente se limitaba a confeccionar solo una pequeña parte de la contabilidad de una de las empresas y elaborar los modelos de declaración de ambas sin prejuzgar necesariamente de la realidad de los datos proporcionados o de las facturas presentadas. El hecho de no haberse incluido todos los gastos deducibles en la declaración de IRPF de una de ellas tampoco es determinante, toda vez que la segura detección de este desfase, que la Sala no pone en duda, por el asesor, independientemente de que los periodos impositivos voluntarios de IRPF y de IVA sean diferentes, de considerarlo dato fáctico incriminatorio autónomo y suficiente llevaría a una extralimitación del carácter individual de la responsabilidad penal, en particular del obligado tributario; incluso .aunque la forma de incluir las facturas sea selectiva, será siempre responsabilidad del obligado.

Por otra parte el supuesto escaso conocimiento en fiscalidad de los coacusados debe ponerse en cuarentena, en la medida al menos de que uno de ellos llevaba actuando como empresario más de veinte años y, en cualquier caso, nada descarta que terceros ajenos al recurrente hubieran adecuadamente asesorado a los coacusados con el fin de actuar de la forma que lo hicieron , sin que del recurrente se haya acreditado de forma objetiva enriquecimiento en estos hechos ni incurrido en actuaciones similares o pesquisas tributarias y a quien los coacusados han incriminado pero solo con fines autoexculpatorios. De la pericial del Inspector de Hacienda no se deduce, como tampoco de las actuaciones de comprobación tributaria efectuadas en su día, evidencia de la participación dolosa directa o eventual del recurrente en los delitos.

Procede la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar y con desestimación integra de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Joaquín y Victoriano contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 27 de Febrero de 2013 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de ABSOLVER a Oscar de los delitos de que fue condenado en la primera instancia declarando las costas de oficio respecto del mismo en ambas instancias y CONFIRMANDO dicha sentencia en todo lo demás.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.