Sentencia Penal Nº 416/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 78/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: 78/12 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 103/07

SENTENCIA Nº 416 /13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

Presidente:

D. CARLOS FRAILE COLOMA (Presidente)

Magistradas:

Dª ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a trece de mayo de dos mil trece

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 103/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, seguido por delitos contra los derechos de los trabajadores y lesiones imprudentes, siendo acusados D. Gines y D. Millán y FUNDEMAR S.L. como responsable civil subsidiaria, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de sendos recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por dichos acusados representados por Procuradora D.ª Carmen Sánchez Muñoz y por el acusador particular D. Jose Ramón representado por la procuradora D.ª Purificación David Calero, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 28 de marzo de 2011 , habiendo sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y cada una de las partes en los respectivos recursos de la otra. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 28 de marzo de 2011 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'D. Gines , mayor de edad y de nacionalidad española, era el día 6 de noviembre de 2003 administrador de la empresa Fundemar, S.L.. Entonces la mencionada empresa no había elaborado un plan de prevención de riesgos laborales, ni había evaluado los riesgos de toro mecánico en la que se produjo el siniestro, ni había impartido entre sus trabajadores los correspondientes cursos de formación para realizar las actividades laborales con dicho vehículo de modo seguro, consintiendo las prácticas anómalas de los trabajadores. La empresa Fundemar, S.L. tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Mapfre Industrial.

El día indicado, a una hora no determinada pero en todo caso dentro del horario laboral, el peón especialista D. Millán y el peón D. Jose Ramón , que contaba entonces con diecinueve años de edad, recibieron instrucciones de la dirección de la empresa de cargar unos sacos que se hallaban almacenados en una de las naves de la misma, concretamente en un altillo situado a una altura de tres metros aproximadamente. Como quiera que en esos momentos no se hallaba en el lugar la escalera de mano metálica que habitualmente, se usaba para acceder allí, D. Jose Ramón , quien no había recibido ninguna formación de riesgos laborales respecto del uso del toro mecánico y siguiendo la sugerencia de D. Millán , cuñado del administrador de la empresa D. Gines , subió a las palas de la carretilla marca Lansing Montataire para ser alzado hasta el altillo. Dicho vehículo no estaba homologado y carecía, entre otras deficiencias, de un sistema de seguridad que impidiera el acceso al lugar donde coincidían las dos barras horizontales del mástil de la horquilla. D. Millán , quien no poseía el correspondiente carnet especial para operar ese tipo de vehículos y no había recibido formación alguna sobre cómo manejarlos, empezó a accionar el mecanismo de elevación de la horquilla siendo consciente de que D. Jose Ramón se hallaba subido a ella, momento en el que este perdió el equilibrio y se sujetó con ambas manos a la barra horizontal de la plataforma para no caer, quedando sus dedos atrapados entre las barras el mecanismo elevador de la carretilla y sufriendo lesiones consistentes en fractura de falanges proximales de 2º, 3º y 4º dedos de ambas manos, con resultado de amputación y para cuya sanidad precisó de tratamiento médico consistente en osteosíntesis de fracturas, posterior amputación, intervención quirúrgica mediante resección distal de falanges proximales de los dedos amputados en mano derecha, tratamiento rehabilitador y tratamiento psicológico, habiendo tardado en curar de dichas lesiones 162 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y habiéndole quedado como secuelas amputación a nivel proximal de 2º,3º y 4º dedos de mano derecha y mano izquierda, muñones dolorosos, limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpofalángicas de 2º,3º y 4º dedos de ambas manos y trastorno depresivo reactivo importante, así como perjuicio estético bastante importante.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Debo condenar y condeno a D. Gines , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas del artículo 53 del Código Penal .

Y debo condenar y condeno a D. Gines y a D. Millán , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión para cada uno, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con su condena en costas.

D. Gines y a D. Millán deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Jose Ramón en la cantidad de 228.795,3 euros, más los intereses legales correspondientes, siendo responsable civil directo la entidad Mapfre Industrial y responsable civil subsidiario Fundemar S.L..'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, primero por el acusador particular, y en segundo lugar por los acusados y la responsable civil subsidiaria, conjuntamente. En el primero de los recursos se alega error en la valoración de la prueba e infracción de normas referidas a la indemnización acordada en concepto de responsabilidad civil. En el segundo se exponen como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de los arts. 316 , 152.1.3º y del 109 CP , en relación con los arts. 1902 y 1101 CC .

TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los respectivos escritos de formalización de los recursos a las demás partes, presentándose por cada parte escrito de impugnación al recurso del contrario sobre la base de que la sentencia objeto de recurso era en las cuestiones alegadas plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación en esa parte sin perjuicio de instar la estimación de sus propias pretensiones.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 15ª y registradas al número de Rollo 78/12, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares se interponen los recurso de apelación de la acusación particular y de los acusados y la responsable civil, que analizaremos por separado.

A) Recurso del acusador particular D. Jose Ramón

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de precepto por indebido cálculo de la indemnización correspondiente al perjudicado por el delito.

Tres son las cuantías indemnizatorias que el recurrente estima indebidamente omitidas por la sentencia por aplicación de los factores de de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes e incapacidad temporal (Tablas IV y V): la primera, correspondiente a la incapacidad permanente absoluta; en segundo lugar, que se haya compensado íntegramente el factor de corrección por la incapacidad temporal (Tabla V) cuando procedería hacerlo solo en un 54%; en tercer y último lugar, que la valoración del daño moral, no sea por el importe máximo de la tabla IV, por tanto, que debe incrementarse de los 40.000€ acordados hasta un importe de 75.231€.

La responsable civil subsidiaria, que no ha impugnado la indemnización en este punto, se opone frontalmente a las tres peticiones y estima ponderados y extensamente razonados los criterios aplicados por el juez en la sentencia.

SEGUNDO .- En principio, de conformidad con los artículos 101 y siguientes del Código Penal es función soberana del Juez de instancia la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, que se hubieren producido por razón del delito o de la falta ( SSTS 29-5-74 , 9-12-75 y 24-12-80 , entre otras). Pudiendo ser revisada la indemnización fijada por dicho Juzgador en apelación en los siguientes casos de: 1°) Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68); 2°) Error aritmético ( SSTS 16-2-76 ). Si bien este supuesto podría encontrar adecuada solución por el cauce y mecanismo establecido en el art. 161 LECrim . 3º ) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75 , 10-2-76 , entre otras); y 4º) A los anteriores puede añadirse también el caso en el que el juez «a quo» ni siquiera hubiere razonado ni fijado las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificación de los daños y perjuicios, ya que si bien es soberano, en principio, para fijar el 'quantum' indemnizatorio, también tiene como contrapartida la obligación de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisión de su criterio en la alzada y comprobar que no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas. Debiendo, en todo caso, ajustarse a los parámetros legalmente establecidos para cada supuesto ( SAP Burgos Sec. 1ª, 16-4-08 y en el mismo sentido, SAP Almería Sec 3ª, 11-11-2008, entre otras).

En este caso, y comenzando por la última de las peticiones de la acusación particular, esto es, que se acuerde un mayor factor de corrección por daños morales complementarios atendidas las circunstancias del perjudicado, la valoración en 40 mil € que ha sido acordada debe advertirse que va a ser desestimada por cuanto que ni siquiera procedía haber acordado la misma a la vista de que las secuelas concurrentes, contrariamente a lo que se recoge en la sentencia, no superan los 90 puntos tal y como se exige en la Tabla IV contenida en el Anexo de la Resolución de 20 de enero de 2003 de la DGS, pese a lo que se ha declarado en sentencia (FJ 5º).

En efecto, debe recordarse que el apartado segundo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aplicado al caso presente de forma analógica, establece que cuando nos encontramos con secuelas concurrentes el cálculo de la indemnización habrá de hacerse aplicando la llamada formula de Balthazar y no, como ha hecho el juez de instancia, sumando aritméticamente dichos puntos. En este caso, y aplicada la referida fórmula, resulta que los puntos concurrentes son respecto de las manos 51, del trastorno depresivo 8 y otros 27 por el perjuicio estético bastante importante, lo que arroja un total de 86 puntos que no alcanzan el mínimo de 90 requeridos, conforme acabamos de ver. No obstante, la indemnización acordada por daño moral de 40 mil euros se va a mantener por proscripción de la r eformatio in peiusdado que, la responsable civil directa ni la subsidiaria, han impugnado la cuantía de la indemnización en este punto.

TERCERO .- En cuanto a la no aplicación de factor de corrección por perjuicio económico argumenta el juez pormenorizadamente y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en ausencia de topes indemnizatorios legales, los descuentos por indemnizaciones ya percibidas -para evitar el enriquecimiento injusto- deben efectuarse entre cantidades derivadas de conceptos homogéneos para lograr una reparación íntegra pero sin enriquecimiento injusto, por encima de límites racionales. Ello es absolutamente correcto pero, sin embargo, no explica las razones para excluir íntegramente la aplicación de los referidos factores de corrección por perjuicio económico para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes debidas a la incapacidad permanente absoluta, ni con qué fundamento ha compensado íntegramente la referida a los días impeditivos (incapacidad temporal), pese a citar expresamente jurisprudencia en contra de tal proceder al respecto.

En efecto, la pensión reconocida al recurrente por la Seguridad social no agota, como se reconoce en la propia sentencia, los perjuicios que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida distintas de la laboral (como los quebrantos producidos en su vida doméstica, familiar, sentimental y social, el impedimento para practicar deportes, etc). Pero es igualmente cierto que los factores de corrección abarcan tanto unos como otros -incluidos los daños morales-, de manera que será necesario ponderar qué se estima adecuado atribuir a cada uno de tales perjuicios en la cuantía de la indemnización acordada -en este caso por la incapacidad permanente absoluta, como alega el recurrente) y por los días impeditivos- . Esta Sala entiende razonable en el presente caso optar por las cuantías medias recogidas en las Tablas.

Además, y respecto de los necesarios descuentos que el propio recurrente estima adecuado aplicar a dichos factores de corrección, alega que debe distinguirse cuando el accidente sufrido es, como en este caso laboral frente al no laboral, pues en este último caso, por ejemplo, habría correspondido una pensión por su IPT notablemente inferior (54% menos); por lo tanto, una vez reconocidos y calculados los factores de corrección correspondientes, procederemos, en efecto, a aplicar una rebaja o deducción de los mismos en dicho 54% ( STS 2 de octubre de 2007 ).

Pues bien, tiene razón el recurrente en los argumentos, sin que ello implique necesariamente que asumamos finalmente como debidas las cuantías indemnizatorias que reclama en virtud de los anteriores criterios, pues como a continuación se explicará, la cuantía acordada en la sentencia y que la Sala respeta por inatacable, excede con mucho de lo que habría correspondido al recurrente por lo dicho en el anterior fundamento como consecuencia de la aplicación de la referida fórmula y por lo que a continuación veremos, ya que la conversión de los puntos a valores económicos debe hacerse individualmente con cada secuela y no sumando las tres lesiones concurrentes, por lo que será necesario llevar a cabo la debida corrección de cuantías y de ponderación entre ellas.

Para comenzar, hemos de recalcular la indemnización correspondiente a las secuelas sufridas por el perjudicado. El juez hace explícito su criterio de asignar a cada secuela el término medio dentro del mínimo y el máximo fijados por el baremo, pero sin embargo, en la sentencia ha asignado el máximo. Respetando, no obstante, dichas puntuaciones, resulta que la cuantía por las lesiones de ambas manos conforme a la Tabla III asciende a 86.241,00 € (1.691 por los 51 puntos resultantes de la formula Balthazar); por el trastorno depresivo 6.096,00 € (8 puntos a 762); y por el perjuicio estético 31.779,00 € ( 27 puntos a 1177). El importe total de las secuelas asciende a 124.116 €,frente a los 248.795,30 € fijados en sentencia (-124.679,00). Dicha cantidad debe incrementarse en un 10% por aplicación del factor de corrección por perjuicio económico lo que asciende a 12. 467 €, cantidad que debe aminorarse en un 54% de conformidad con lo asumido por el recurrente 5.735€

A partir de ahí, vamos a establecer la cuantía indemnizatoria correspondiente a la incapacidad permanente absoluta, que conforme a los importes máximos fijados en la tabla IV van a establecerse en 146.650,00 a lo que aplicaremos el referido descuento del 54% hasta fijar la cuantía en 67.450 €.

En tercer lugar, y de forma análoga, aplicaremos la Tabla V para calcular como indemnización por los días impeditivos (no hay constancia de cuantos fueron durante la estancia hospitalaria por lo que asumimos el criterio del juez de que fueron sin estancia) 7233,00. Igualmente, aplicaremos el factor de corrección por perjuicio económico del 10% descontado en un 54% de forma análoga a lo establecido para la incapacidad permanente, lo que supone una cuantía adicional de % -723- y descontar finalmente un 54%, dando como resultado 333€.

Esta Sala estima que la cuantía indemnizatoria total que correspondería haber concedido al recurrente aplicando los criterios legales - y asumiendo el porcentaje de aminoración que conforme a jurisprudencia asume el recurrente) asciende a 204.867,00 €. Dicha cantidad debería aminorarse en lo ya percibido por pago efectuado por la responsable civil directa, que son 60.000€, de forma que ponderando las cuantías reclamadas e indebidamente omitidas, con las indebidamente concedidas en exceso, se ha concedido una indemnización por 83.928,00 € de más- que no podemos revocar al no haber sido impugnada. Por ello, no procede incrementar la indemnización reconocida en sentencia por cuanto supondría un enriquecimiento aun más injusto del que ya deriva de respetar por estrictas razones de legalidad dicha cuantía.

B) Recurso de los acusados D. Gines y D. Millán y FUNDEMAR S.L. como responsable civil subsidiaria.

En este caso se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos penales que castigan los delitos por los que se condena a ambos acusados; asimismo infracción de las normas del Código Civil para el cálculo de la responsabilidad civil derivada de los mismos.

PRIMERO .- Manifiestan los recurrentes que en los hechos probados de la sentencia recurrida se hacen afirmaciones que no corresponden a la realidad ni pueden derivarse de la prueba practicada en el plenario sin incurrir en error. Así, para comenzar, se niega que la empresa consintiera la práctica de utilizar el toro para acceder al altillo porque la escalera de mano no estaba en las proximidades de lugar, o que ésta fuera una práctica habitual, pues no es eso lo que declaran los testigos que comparecieron (a excepción del perjudicado) ni lo que se deduce del informe del inspector de Trabajo ni de lo que éste declaró en el plenario.

Asimismo se cuestiona que el trabajador subiera siguiendo indicaciones de quien para él era un superior o por carecer de indicaciones en contra al respecto por parte de la empresa.

Finalmente se niega que el acusado procediera a la elevación de la horquilla del toro consciente de que el trabajador estaba subido a ella o que influyera en el resultado lesivo que la carretilla se encontrara en mal estado o, en fin, que careciera de un mecanismo de seguridad que impidiera el acceso a la zona de atrapamiento.

La reproducción de la grabación del acto del juicio oral y el examen de las actuaciones, en particular el informe del Inspector de Trabajo D. Hipolito (folios 35 y ss) corroborado en el acto del juicio oral, y del informe pericial de D. Raúl (folio 37) y la declaración del resto de testigos, lleva a advertir la inconsistencia del motivo, al ser las conclusiones valorativas a las que llega el Juzgador de la instancia acertadas y adecuadas con la prueba practicada.

En cualquier caso, conviene recordar que de conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba corresponde al Juez que ha presidido el juicio y ante el que se han practicado las pruebas, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los citados principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia; razón por la cual solo debe ser rectificada la valoración realizada por el Juez de la instancia cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Magistrado de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada.

En efecto, la sentencia valora las declaraciones prestadas en el plenario y, especialmente, el informe del inspector de trabajo del que se deduce, y así se confirmó en el plenario, que el conductor del toro carecía de la formación necesaria para ello, como en general los trabajadores de la empresa para hacer su trabajo en las condiciones legalmente requeridas por carecer la empresa de plan de prevención de riesgos laborales. Asimismo se ha reconocido que al trabajador se le había ordenado cargar materiales que se encontraban en el altillo y sin afirmar la existencia o no de la escalera de mano, lo cierto es que la existencia de una fija - que es lo legalmente requerido- ha quedado descartada. En cuanto a la actuación del trabajador ninguna culpa cabe atribuirle por subir a la horquilla del toro mecánico con independencia de la afirmación de que no cumplía órdenes de un superior stricto sensu; sin formación y con una carretilla que presentaba deficiencias de toda clase, como tal han reconocido otras instancias administrativas y judiciales y, quedó corroborado por el informe pericial, la cuestión de que accediera a subir a ella por sugerencia, orden o costumbre resulta indiferente. El juez ha motivado razonadamente la incredulidad que le supone la declaración del resto de trabajadores de que nunca se empleaba el toro para subir y que todos conocían la expresa prohibición al respecto sin que esta Sala pueda rectificar dicha valoración frente a quien se encontraba en las condiciones debidas de inmediación para ello.

Finalmente, y por lo que respecta a la impugnación de la afirmación de que el acusado procedió a la elevación de la horquilla del toro consciente de que el trabajador estaba subido a ella, cabe reiterar que la valoración de la prueba personal sólo corresponde al juez a quoque, en este caso, utiliza la lógica, la experiencia y el informe pericial respecto al habitual modo de operar con estas máquinas; no encontramos objeción o tacha alguna a su razonamiento acerca de lo inverosímil que supone creer que se puede activar su funcionamiento sin mirar al frente y ver a menos de un metro de distancia a una persona subida a una horquilla. En cualquier caso, ello no seria impeditivo -antes al contrario- de valorar ese proceder como de imprudencia grave. Finalmente, tampoco cabe entender irrazonable inferir que el mal estado de la carretilla y sus mecanismos de seguridad o, mejor dicho, su ausencia, influyeran en el resultado lesivo que se produjo, especialmente por cuanto su destino no era transportar a bordo a trabajadores, pero en este caso incrementaron el riesgo objetivo de que el resultado imputable a la acción del trabajador que la manejaba se produjera.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO .- El siguiente motivo del recurso acerca de la indebida aplicación del artículo 316 CP , va a correr igual suerte desestimatoria.

Este precepto ha sido definido por la doctrina científica como un ilícito penal de naturaleza especial y de los denominados de riesgo concreto, generalmente de estructura omisiva. Delito especial porque en el mismo aparece restringido el círculo de posibles sujetos activos de la infracción criminal, al referirse el precepto a los que estén 'legalmente obligados' a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos encontramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta legislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamente aceptada por el Tribunal Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisión en el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo penal el núcleo de la conducta típica y la pena y, finalmente, que la remisión a la norma extrapenal resulte justificada en atención al bien jurídico protegido.

El objetivo de este delito consiste en impedir que por parte de los responsables de la actividad laboral se omita el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no facilitando a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, constituyendo el 'resultado' típico de este ilícito penal la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.

b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

c) Que de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. La gravedad del peligro evidentemente se determina desde un doble punto de vista: por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Y el elemento subjetivo del tipo penal que se analiza no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, exigiendo el dolo únicamente la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles y, por último, el de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de aquellas dos omisiones.

En el caso enjuiciado, de la prueba practicada, en particular de la pericial del Inspector de Trabajo y del Técnico de Riesgos Laborales antes mencionadas analizadas, resulta probado que el manejo del toro mecánico era llevado a cabo por los acusados, quienes carecían de la cualificación necesaria para ello. Y en general, ninguno de los trabajadores había recibido la debida formación porque no existía, como se ha dicho antes, plan de prevención de riesgos laborales. Las alegaciones que hacen los recurrentes de que ello es insuficiente para fundamentar la concurrencia del tipo penal porque los trabajadores declararon que conocían la prohibición de emplear el toro como elevador de personas o que las deficiencias de dicha máquina no influyeron en la seguridad de los trabajadores puesto que no debían subir a la misma, no puede aceptarse. Como hemos visto, los elementos típicos han quedado perfectamente acreditados pues el acusado Sr. Millán , trabajador de Fundemar S.L., manejaba el toro sin contar con la formación adecuada, incumpliendo así las medidas de seguridad de las exigidas en la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 837/2003 y la referida máquina presentaba deficiencias relevantes y determinantes del resultado acaecido, aun cuando dicho resultado no es exigible para entender concurrente el tipo penal, sino que basta con el riesgo que, lamentablemente, en este caso se materializó en resultado lesivo.

La mayor parte de la doctrina científica ha considerado que los medios de prevención de riesgos en el trabajo no han de ser sólo los estrictamente materiales, sino también los personales, intelectuales y organizativos, entre los que destaca muy especialmente el deber de información sobre el riesgo, puesto que dicha información resulta un medio imprescindible para que el trabajo pueda realizarse bajo parámetros adecuados de protección, información que debe facilitarse, por supuesto, en términos de adecuación a cada riesgo concreto y de forma que resulte comprensible a los trabajadores (en este sentido SAP Madrid, sec. 6ª , de 11-01-2002 )

No existía una formación suficiente del gruísta, como afirman rotundamente los peritos arriba citados. Lo que no puede suplirse por el hecho de que D. Abilio llevase más de un año manejando esa grúa, de la que no sabía ni siquiera si era autocargadora o autopropulsora, como puso de manifiesto con su declaración en el juicio oral. Y esta falta de formación es considerada como causa coadyuvante del accidente (F. 661). Indicando el Inspector de Trabajo en el juicio que si el gruísta hubiera tenido más formación no se hubiere realizado el trabajo o lo hubiera hecho de otro modo, sin incurrir en una operación no permitida de acuerdo con el Anexo II 2 punto 3.1 c) del Real Decreto 1251/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización de equipos de trabajo.

TERCERO.- A continuación impugnan los recurrentes como indebida la aplicación del artículo 152.1.3ª por cuanto estiman, de un lado, que se ha producido en este caso una concurrencia de culpas con el comportamiento del propio trabajador -lo que tácitamente implica asunción de la suya propia al menos parcialmente- y ,por otro, la inexistencia de infracción del deber objetivo de cuidado exigido por la doctrina para imputar imprudencia grave, así como de la falta de previsibilidad inherente a la misma.

Comenzando por esto último debe considerarse la previsibilidad en su aspecto objetivo o 'ex ante', como la posibilidad abstracta de advertir las consecuencias de la acción o conducta infractora de las normas objetivas (y subjetivas) de cuidado ( STS 649/02, 12-4 ). A tal efecto se distingue en nuestra jurisprudencia entre el deber de cuidado interno, que consiste en la obligación de advertir el riesgo o peligro derivado de la propia conducta, o deber de previsión; y el deber de cuidado externo, que consiste en el deber de comportarse de modo que se impida el resultado dañino consecuente con dicho riesgo, o deber de prevención ( STS 1646/98, 29-12 ). Pues bien, desde esta perspectiva, ningún duda cabe al juzgador y esta Sala comparte que la declaración exculpatoria del acusado Sr. Millán de que no solo no vio sino que ni siquiera miro al frente y, en consecuencia, no se percató de la presencia del trabajador en el momento de accionar la horquilla resulta calificable como falta de previsibilidad tanto interna como externa. Y en cuanto a que no se ha infringido la norma objetiva de cuidado tampoco cabe compartir el alegato de los recurrentes, pues difícilmente cabe calificar tal forma de proceder - la propia que reconoció el acusado- en el manejo del toro en una obra rodeado de personas y objetos como de actuación cuidadosa, apropiada a las circunstancias concurrentes y conforme a la experiencia. No es necesario, por lo demás, que se infrinjan normas reglamentarias, sino que basta para la calificación de este elemento acudir a las reglas generales de la experiencia en toda actividad humana y que equivale en derecho 'a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos' ( STS 211/07, 15-3 ).

El motivo debe desestimarse.

CUARTO .- Por las razones vistas anteriormente respecto del no reconocimiento de culpa compartida entre acusados y trabajador perjudicado en el resultado lesivo acaecido, el último de los motivos que viene referido a la aminoración de la responsabilidad civil debe ser también rechazado. No es posible atreibuir culpa alguna en el trabajador siniestrado ni, en consecuencia, atribuirle una responsabilidad civil sin culpa o negligencia por su parte pues, como ya se ha visto, aun en el caso de estimar que no debió subir a la horquilla, dicho comportamiento deriva precisamente de la falta de formación adecuada en materia de riesgos laborales, al margen de la inexperiencia por su temprana edad, su condición de extranjero, etc. lo que hace inasumible la tesis de los recurrentes sin necesidad de mayor argumentación.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de estos recursos se declaran de oficio ( arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por D. Gines y D. Millán y FUNDEMAR S.L. como responsable civil subsidiaria, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el de D. Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de acordar que la cuantía de la indemnización sea de 265.448,3 euros; declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.