Sentencia Penal Nº 416/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 267/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00416/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0002988

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000267 /2015

Delito/falta: NEGATIVA A LA REALIZACIÓN A PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA

Denunciante/querellante: Javier

Procurador/a: D/Dª NURIA ALONSO PABLOS

Abogado/a: D/Dª MARTA COMESAÑA PEQUEÑO

Contra: MINISTERIO FISCAL, AXA AXA , Manuel

Procurador/a: D/Dª , RICARDO ESTEVEZ CERNADAS , RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado/a: D/Dª , BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA , BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA

SENTENCIA Nº 416/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora NURIA ALONSO PABLOS, en representación de Javier , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000343 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, AXA AXA , Manuel , representados por los Procuradores RICARDO ESTEVEZ CERNADAS , RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Javier como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. del art. 379.2 del CP en concurso con un delito del art. 384 del CP la pena de 5 meses de prisióny la pena de 3 años y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor, con la aplicación del art. 47 del CP , y como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 383 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 1 díaasí como al pago de las costas procesales.- El acusado conjunta y solidariamente con la Compañía AXA, y subsidiariamente Manuel indemnizarán a Paloma en 186,67€ por los daños causados'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12-5-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'Primero.-El acusado Javier , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por Sentencia de fecha 21.11.11 firme en esa misma fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción n°8 de los de Vigo , entre otras a la pena de 2 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Para su ejecución se incoó por el Juzgado de lo Penal n°1 de los de Vigo la Ejecutoria 710/11. Según liquidación de condena practicada el 02.02.12, aprobada por Decreto de 13.02.12, dicha pena se cumplirá entre el 12.12.13 y el 11. 12.15 (lo que le fue personalmente notificado el 19.03.12).- Segundo.- No obstante la vigencia de la mencionada condena, sobre las 17.15 horas del día 21 de enero de 2014, el acusado se puso al volante del vehículo Peugeot 207 matrícula ....WWW , propiedad de Manuel , que lo conducía hasta ese momento, en la calle Paraguay de Vigo, y dio marcha atrás para proceder a su aparcamiento. Como lo hacía tras haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad que mermaba sus facultades para la normal conducción, lo hizo de manera inadecuada golpeando al vehículo Opel Astra matrícula .... ....-RWK que conducía Paloma , que había incluso dado marcha atrás para facilitarle la maniobra. Corno consecuencia de ello el vehículo Opel Astra resultó con daños cuya reparación asciende a 186,67€. El vehículo Peugeot que conducía el acusado estaba asegurado en la Compañía AXA.- Tercero.- El acusado presentaba al ser identificado síntomas de intoxicación como fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos rojos y brillantes, falta de coordinación en sus movimientos y actitud agresiva con los otros conductores. Se practicó al acusado una primera prueba con el etilómetro de muestreo que arrojó un resultado de 0,77mg/1 a las 17.35 horas. A la vista del resultado, requerido a someterse oportunas pruebas con el etilómetro de precisión se negó a ello repetidamente, manteniéndose en la negativa no obstante ser advertido de que podría constituir un delito.- Cuarto.- El acusado ha sido condenado por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sin permiso que le autorice para ello, además de en la señalada Ejecutoria: - Por Sentencia de fecha 23.02.11 dictada por el Juzgado de Instrucción n°3 de los de Vigo , extinguiendo la pena el 11.12.13 .- - Por Sentencia de fecha 20.07.11 dictada por el Juzgado de Instrucción n°3 de los de Vigo, extinguiendo la pena el 14.03.2011 '.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-D. Javier , que fue condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 CP -por circular bajo los efectos del alcohol-, en concurso con uno del art. 384 -por tener el permiso retirado-, y de otro delito contra la seguridad del tráfico del art. 383 CP -por no haberse sometido a las pruebas de detección alcohólica-, ha impugnado la sentencia condenatoria dictada en el Juzgado de lo Penal, alegando que ha incurrido en error en la valoración de las pruebas y se ha producido infracción del precepto legal.

Se habría cometido el error en cuanto al delito del art. 383 CP cuando se afirma que se había negado a someterse a las pruebas de detección con el alcoholímetro de precisión, cuando ello no es cierto, porque había realizado la prueba con el de aproximación -habría soplado en dos ocasiones- y había admitido que se había obtenido un resultado positivo, habiéndose producido solo un requerimiento para ello, ignorando que la jurisprudencia exige que el requerimiento deba ser efectuado una vez se haya producido una primera negativa a cumplir la orden, exigiéndose entonces un segundo requerimiento. En cuanto al delito del art. 379.2, porque no se ha tenido presente que, después del golpe con el coche y antes de que aparecieran los agentes, el Sr. Javier acudió al bar que había al lado a comprar tabaco y como estaba muy nervioso se tomó un whisky, antes de realizar las pruebas de impregnación alcohólica. Por ello, dado que no existe una prueba de alcohol válida que complemente los signos externos apreciados sólo por los agentes -y no por los otros testigos, que los negaron-, no concurriría este delito. Y en relación con el delito del art. 384, por no haberse apreciado la atenuante de confesión, ya que siempre admitió tal circunstancia.

La alegación de infracción de precepto legal se ampara en que sería incongruente condenar por los delitos del art. 379.2 y 383, porque uno es el contrario de otro, ya que si existe el primero implica la existencia de una prueba de detección alcohólica válida, y en cambio si ésta no existe o es nula, se produciría el segundo. Se alega también sobre la aplicación de las penas, que lo irrisorio de los daños causados (186,67€) y el hecho de haber tenido condenas anteriores cuyas penas se cumplieron normalmente, llevaría como consecuencia la imposición de penas de multa y trabajos y no la de prisión, con la citada atenuante de confesión.

Alega también la vulneración de precepto constitucional, pues si la condena se basa en la prueba de detección de alcohol que al mismo tiempo es considerada nula, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. También se habría vulnerado el art. 25 CE porque no hubo negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica, y la vulneración del principio non bis in idem pues sería condenado por delito por la Administración por los mismos hechos.

Y también impugna la aplicación de la agravante del art. 66.5 CP (multirreincidencia) porque a la fecha de comisión de los hechos sólo le constaban abiertas dos ejecutorias.

SEGUNDO.-La STS 1/2002 de 22 de marzo expuso que la ' Obligación que se regula detalladamente en los artículos 20 y siguientes del Reglamento de Circulación ( RD 13/1992, de 17 enero). Tales pruebas -como se dice en el art. 22 del Reglamento citado- «consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados»; precisándose luego -en el art. 23 del citado Reglamento- que «si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 g de alcohol por litro de sangre, o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado -como es el caso- (...), el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente» (el subrayado es nuestro) -exigencia, esta última, cumplida también en el presente caso-. Llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso-, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'. De esta redacción deduce el recurrente que si el resultado de la primera prueba, con el resultado de aproximación, no se discute y podría sustentar una condena como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, no cabría la comisión de un delito del art. 383 CP por no haberse sometido a las pruebas de detección con el etilómetro de precisión.

Sin embargo, no se comparte tal interpretación, pues lo cierto es que el Sr. Javier no realizó más que una prueba de detección, la correspondiente al etilómetro de aproximación o muestreo, y no manifestó nada sobre que no deseaba someterse a la de detección con el de precisión porque ya estaba de acuerdo con los resultados obtenidos, sino que se limitó a negarse a realizar esa prueba con el de precisión. Sólo en el caso de que hubiera llegado a realizar el primero de los análisis que en la práctica se llevan a cabo con éste, podría tener sentido tal alegato, pues se viene considerando el segundo de ellos como un derecho del ciudadano a realizar una prueba de contraste, pero en este caso no había nada con qué contrastar el resultado inicial, ya que el realizado no es válido como única prueba de cargo. Es un supuesto similar al expuesto en la STS que se acaba de mencionar, que califica tal operatoria de 'fraude legal' (véase por ejemplo el aptdo. B de la alegación 1ª de su recurso, cuando considera que no existe una prueba de detección de alcohol válida, al igual que en la alegación 2ª).

Dado que en este caso el acusado se negó a someterse a la primera de las dos pruebas de detección previstas legalmente -reiteramos que sólo la primera de muestreo no es suficiente a los efectos de condena-, se cumplen los requisitos del tipo penal y ha sido correctamente valorada la prueba y correctamente interpretado el art. 383 CP , pues no es que haya de practicarse un segundo requerimiento tras la primera negativa a someterse a las pruebas, sino que basta la diligencia elaborada en la que consta que, '...se le informa en repetidas ocasiones que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas [...] constituye un delito tipificado en el art. 383 el Código Penal vigente, que a continuación se transcribe...', y que manifiesta que no desea realizar las pruebas, sin mayores motivos.

TERCERO.-En cuanto al delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, admite (aunque en algunos apartados tan sólo) el resultado de 0,77 mg/l de aire espirado que se obtuvo en la primera prueba que hemos mencionado ,pero achaca esa tasa al hecho de haber ingerido una bebida alcohólica desde el momento de la colisión y el de la toma de muestras. Dado que no existe ninguna prueba relativa a ese hecho relevante que alega el recurrente (la juzgadora de grado valoró incluso la declaración de los agentes de la Policía Local que estaban presentes entre el incidente y la llegada de la otra patrulla, quienes no llegaron a perderle de vista y negaron que hubiera existido ese consumo), y que además no se sometió a las pruebas de impregnación alcohólica de las que hubiera podido extraerse alguna conclusión sobre si la tasa estaba en fase ascendente o descendente, se trata simplemente de una alegación que carece de prueba y que por ello no puede ser tenida en consideración por la Sala al revisar la sentencia dictada en la instancia.

Por otro lado, en cuanto a la valoración de las pruebas relativas a la afectación de facultades por la previa ingesta de alcohol, la sentencia apelada, además de aludir al resultado de la primera prueba analizada, hizo especial hincapié en la valoración de los agentes sobre el estado que presentaba el recurrente tras haber golpeado con su vehículo al que estaba estacionado detrás de donde pretendía aparcar, estado que se ha recogido en la sentencia apelada: olor a alcoholo, ojos rojos y brillantes, no encontraba el DNI, tenía evidente dificultades de coordinación, y además propició el golpe al otro vehículo con su conducción desatenta. Así, y prescindiendo del resultado del etilómetro, con los restantes elementos es posible sustentar un pronunciamiento de condena del condenado como autor de un delito del art. 379.2 CP , por lo que se rechaza igualmente el motivo de recurso.

CUARTO.-En cuanto al delito de conducción sin carnet del art. 384 CP , al que ha sido condenado en concurso con el del art. 379.2, discute que no se haya apreciado la atenuante de confesión, pues reconoció en todo momento que carecía de permiso por haber perdido los puntos, tanto a los agentes como posteriormente en el Juzgado. También alega que debería imponerse la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, teniendo en cuenta del escaso daño causado, que ya fue reparado, y que ya cumplió el resto de penas impuestas en otros delitos, sin mayores incidentes.

En primer lugar no procede apreciar la atenuante, pues no es un hecho cuyo reconocimiento dependa del imputado, sino que basta la simple consulta que efectuaron los agentes in situ a los registros de la DGT (folios 19 y 20) para constatarlo. En segundo lugar, porque al haberse aplicado las reglas del concurso ideal ( art. 77 CP ), se impone la pena de la infracción más grave, que sería la del delito del art. 379.2 (prisión de 3 a 6 meses) en su mitad superior (de 4 meses y medio a 6 meses), con la agravante de multirreincidencia (mitad superior, art. 66.1.5: 5 meses y 22 días a 6 meses, al persistir el fundamento de agravación), por lo que al haberse fijado la pena en 5 meses se habría incluso impuesto una pena inferior a la que procedería, de forma que la atenuante que se propugna carece de sentido. En cuanto a la pena de privación del permiso de conducir (de 1 a 4 años), su mitad superior es de 2 años y medio a 4 años, y la mitad superior de ésta de 3 años y 3 meses a 4 años, por lo que ha sido fijada correctamente, sin que quepa estimar que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en base al escaso daño causado, ya que éste corresponde su resarcimiento al pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Tampoco se ha infringido la norma por el hecho de haberse impuesto la pena de prisión, ya que el recurrente ha evidenciado con su comportamiento que las anteriores condenas no han producido ningún fin de reinserción o de adecuación de su comportamiento a las normas de convivencia social, pues además de que conducía bajo los efectos del alcohol, tenía que saber que carecía de puntos en su carnet por haber sido privado de ellos -precisamente por infracciones previas-.

QUINTO.-Se alega también que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 379.2 en relación con el 383 CP , porque se ha basado para el primero en el resultado de un etilómetro, cuando a la vez no se admite esa prueba y se le condena por el segundo, pero no se admite este motivo de recurso, ya que se ha mencionado el resultado de la primera prueba en los Hechos probados, pero como decimos la condena se sustenta en las apreciaciones de los agentes de policía sobre su estado tras haber golpeado al otro vehículo, su propia admisión de que había ingerido alcohol, y en la misma colisión que evidenciaba ciertos problemas a la hora de controlar el automóvil que conducía

En este motivo, además de insistir en lo ya expuesto y analizado sobre la naturaleza y extensión de las penas impuestas, ha criticado que se haya considerado como antecedente la condena en sentencia de 20/7/2011 , pues había extinguido la pena el 14/3/2011 . Es evidente que existe un error de transcripción (que aparece ya en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), pues no puede extinguirse la pena con anterioridad a la sentencia. Atendiendo a la Hoja histórico penal (folio 94) se aprecia que la extinción fue el 14/3/2013, por lo que los dos años que previene el art. 136.2 CP para cancelación de antecedentes aún no habían transcurrido. En cualquier caso, aunque no se estimase la multirreincidencia por tal circunstancia, sí concurriría la reincidencia por lo que carece también de relevancia práctica tal alegato al ser correcta la fijación de la pena en la mitad superior.

SEXTO.-Alega en el último motivo la infracción del principio e presunción de inocencia, pero ya se ha razonado sobre la validez de las pruebas tomadas en consideración por la juzgadora de grado para llegar al pronunciamiento condenatorio acordado en la sentencia de instancia, por lo que nos remitimos a tales argumentos para rechazar el motivo. Igualmente la vulneración del art. 25 CE por haberse vulnerado el principio de non bis in idem en relación con la imposición de sanciones penales y administrativas por los mismos hechos, como se dice que habría sucedido aquí. Sin embargo, no existe prueba sobre la existencia de que se le haya impuesto una sanción administrativa por estos hechos y de su correspondiente requerimiento de pago, por lo que hay que estimar que la jurisdicción penal es preeminente sobre la administrativa. Se desestima el motivo.

SÉPTIMO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Javier contra la sentencia de 18/12/2014 dictada los autos de Juicio Oral nº 343/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.