Sentencia Penal Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 6/2014 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0001225

Procedimiento Abreviado PAB 6/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 113/2009

SENTENCIA Nº 416/2016

ILMOS. MAGISTRADOS SRES:

DÑA. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo Procedimiento Abreviado 6/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 30 de los de Madrid, seguida de oficio por delito de estafa, en virtud de querella interpuesta por Urbano y la entidad mercantil 'Ridea Solicioines Informáticas S.L.' contra Luis Andrés , Pablo Jesús , Aurelio y Constantino , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Alma María Conde Ruiz, y los acusados, a excepción del último de ellos, representados respectivamente por los Procuradores D/Dña. Bertha Rodríguez Curiel, Mercedes Martínez y Olga Romojaro, y defendidos por los Letrados D. José Miguel Garrido Maestre, D. Joaquín Castro Colas y D. Eduardo García Peña. En calidad de responsable civil la entidad mercantil 'Fidelity Films S.L.'. Asimismo ejerció la acusación particular el querellante y la entidad Ridea SL, representados por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón y asistidos del Letrado D. Gonzalo Luna Magaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 30 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, por delito de estafa, en virtud de querella interpuesta por el Procurador D. José María Rico Maeso en fecha 16 de enero de 2009, actuando en nombre y representación de Urbano y la entidad mercantil 'Ridea Soluciones Informáticas S.L.', en cuyo seno, tras el desarrollo de la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1 y 250.5 y 6 del Código Penal , según redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de Julio.

Por parte de la acusación particular, en el mismo trámite se presentó el oportuno escrito de calificación, en el que consideró los hechos como constitutivos de un delito de estará previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, igualmente penado en los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 6ª del actual conforme a la reforma operada por LO 5/2010 .

SEGUNDO.-Tras el dictado de auto por el que se dispuso la apertura de juicio oral contra los acusados, se confirió traslado de las actuaciones a las respectivas defensas y en el oportuno trámite presentaron sus escritos de defensa, en los que los hechos no son considerados delitos y se solicita la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 11 de enero de 2016, en el que, a propuesta del Ministerio Fiscal y sin oposición de las demás partes, hubo de suspenderse el juicio ante la incomparecencia -injustificada - del acusado Constantino y del testigo de la acusación Urbano , éste por causa justificada de índole familiar.

Se señaló como nueva fecha del juicio el día 14 de junio de 2016, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes excepto el acusado Constantino , para quien se ha dictado Auto de busca y captura internacional.

Tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, se pronunciaron las partes en fase de conclusiones. En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se modificaron las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación en el sentido de introducir en la conclusión segunda una alternativa, entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.5º.6º del Código Penal , elevando el resto a definitivas .

Por la acusación particular, así como por parte de las respectivas defensas de los acusados se elevaron a definitivas las calificaciones planteadas previamente con carácter provisional.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-Por motivos que no han sido suficientemente concretados, aunque relacionados con la actividad mercantil que desarrollaban las entidades 'FADAL 2003 S.L.' y 'Fidelity Films S.L.' en fecha 18 de abril de 2006 el querellante, Urbano , extendió a favor de la primera de las entidades referidas, un pagaré, por importe de 300.000 euros, con cargo a la cuenta NUM000 , de la que era titular como administrador de la empresa 'Ridea Soluciones Informáticas S.L.' en la oficina principal del Banco Popular en Madrid, y vencimiento a fecha 18 de julio de 2006. (Folio 63)

En la fecha de emisión del pagaré, era administrador único de 'FADAL 2003 SL' el acusado Constantino , de nacionalidad chilena, en ignorado paradero y a quien no se ha juzgado en este proceso, en virtud del acuerdo adoptado en junta universal de la sociedad, de fecha 15 de marzo de 2006 según consta inscrito en el Registro Mercantil. Asimismo era titular de las participaciones sociales de la entidad, al haberlas adquirido a los otros querellados mediante escritura pública otorgada ante Notario de Madrid el 5 de abril de 2006 (F. 212).

El citado pagaré fue descontado a favor de FADAL SL el día 9 de mayo de 2006, abonándose su importe en la cuenta corriente del Banco Popular NUM001 .

SEGUNDO.-Además de Constantino , los querellados Luis Andrés , Pablo Jesús y Aurelio , cuyas circunstancias personales constan en autos y sin antecedentes penales, eran también socios de la entidad 'Fidelity Films S.L.'

Todos ellos suscribieron un documento con fecha 10 de abril de 2006 en el que plasmaban una garantía de pago del préstamo instrumentado a través del pagaré emitido por el querellante. De acuerdo con dicho documento:

'Si FADAL hiciera efectivo dicho pagaré a su fecha de vencimiento y no se hubiera devuelto previamente a RIDEA el importe íntegro del pagaré, todos los derechos propietarios y de explotación comercial que tiene FIDELITY FILMS y sus accionistas sobre las películas THE CRY y MUJERES INFIELES se cederían íntegramente a RIDEA, de modo que dichos derechos pasarían a ser exclusivamente propiedad de RIDEA.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que se produzca lo indicado anteriormente FIDELITY FILMS y sus accionistas se comprometen a continuar realizando todos los esfuerzos y acciones comerciales necesarios para llevar a buen fin la venta y explotación comercial de las referidas películas en condiciones óptimas de rentabilidad y de acuerdo siempre con las directrices de RIDEA'.(F. 64)

TERCERO.-1.- La mercantil Fidelity era titular de los derechos de explotación de la película ' Mujeres Infieles', en virtud de contrato de cesión de derechos suscrito en fecha 16 de febrero de 2006 por el administrador de dicha entidad, el acusado Luis Andrés , con Luis Carlos (Folio 30). Dicha película llegó a estrenarse y proyectarse en España el 23 de junio de 2006; la recaudación que logró en taquilla ascendió a 133.307,12 euros, y su saldo final de explotación, descontados gastos e impuestos, fue negativo.

2.- La misma mercantil era también titular de los derechos de explotación de la película ' The Cry', en virtud de contrato suscrito el 2 de agosto de 2005 (Folio 41). Dicha película no llegó a estrenarse en España.

3.- Además del documento señalado en el hecho probado anterior, los querellados entregaron al querellante copia del contrato de explotación de la película ' Mujeres infieles' y un contrato de distribución negociado con la empresa Baditri S.L. referido a la película ' The Cry' en el que se garantizaba el pago por parte de esta distribuidora a Fidelity Films de una suma como mínimo de 500.000 euros en el plazo de un año, si bien dicho contrato no llegó a desplegar ningún efecto al no entregarse a la distribuidora las copias de la película (Folio 52).

CUARTO.-A la fecha de vencimiento del pagaré, su importe, que previamente había sido descontado a favor de FADAL no resultó devuelto al querellante. En gran medida, al menos por cantidad de 258.796,74 euros, fue empleado para que dicha entidad abonase a la mercantil Vehinter, concesionaria en Madrid de la casa BMW, la deuda que tenía aquélla entidad contraída por la adquisición, uso, y derecho de recompra, de varios automóviles de esta marca que se le venía reclamando de modo apremiante bajo advertencia del inicio de acciones legales.

Las negociaciones desarrolladas entre las partes para proceder a la devolución del dinero no llegaron a buen fin.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones, tanto pública como particular, que han participado en el presente proceso han sostenido que los hechos enjuiciados deben calificarse como constitutivos de un delito de estafa, introduciéndose por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas la calificación alternativa de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos y por lo tanto anterior a la otorgada a tal precepto por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Básicamente han expuesto que se produjo un engaño por parte de los querellados para la obtención del importe prestado, haciendo creer al querellante que existía un destino de los fondos y garantía de devolución.

A juicio de la Sala, no existen elementos suficientes como para decretar que la conducta observada por los acusados que han comparecido a la vista oral es constitutiva de ninguna de las dos figuras delictivas mencionadas.

SEGUNDO.-La prueba practicada en el acto del juicio da comienzo por la declaración de Luis Andrés , quien manifiesta que los otros querellados le pidieron 'un aval' para la operación instrumentada a través del pagaré, ya que él se quedaría en breve con la sociedad Fidelity, de la que formaban parte todos los acusados. Accedió a la petición y así se firmó el documento que obra al folio 64, aunque dice no saber qué era 'lo que se contrataba'. Dice también desconocer el destino de los 300.000 euros. Al resultar vencido el pagaré -que se había descontado a favor de Fadal- y no devuelto su importe al querellante, puso a disposición de éste las dos películas, que no fueron aceptadas. La titulada 'Mujeres infieles' se había estrenado y había logrado una recaudación en taquilla de 136.000 euros, lo que -deducidos los gastos e impuestos- arrojaba pérdidas. La otra película ('The Cry') no llegó siquiera a estrenarse. Dice también no saber nada de Vehinter ni disponer de ningún vehículo BMW adquirido con otro dinero que no sea el suyo particular. Insiste en que no se benefició en nada del importe del pagaré, que fue a parar íntegramente a la mercantil Fadal.

Pablo Jesús niega que en la fecha de elaboración del documento de garantía (en el que reconoce su firma) fuese administrador, ni tampoco socio de Fadal ni de Fidelity, puesto que ya había cedido sus participaciones, si bien no se instrumentó la correspondiente escritura hasta el mes de junio. Insiste en que intervino en el citado documento firmando 'a título testimonial' y de buena fe, y no se sentía responsable de nada porque ya había cedido sus acciones 'de hecho'. Todo cuanto ha sabido del destino de los 300.000 euros y sus incidencias ha sido a raíz del sumario. Añade que 'tenían unos coches en renting', de los cuales utilizó uno durante un tiempo, tal vez un año, que se quedó en propiedad pagando el precio final. A preguntas de su defensa dice que tan sólo era un socio inversor en estas sociedades, que la deuda no era suya, y que no sabe a dónde fue a parar el dinero. Que de todo esto no ha obtenido ningún beneficio, sino por el contrario, la ruina, tanto personal como profesional.

Aurelio afirma también que firmó el documento de garantía de buena fe, sin más, en calidad de testigo, y desconociendo en qué se iban a invertir los 300.000 euros. Era un auxilio financiero. Constantino descontó el pagaré e ingresó su importe en el Banco de Valencia. Reconoce también que Fadal puso a su disposición un vehículo BMW modelo 525, que sigue teniendo en la actualidad después de haber pagado 35.000 euros. En Fadal era socio inversor, sin capacidad alguna de gestión. En Fidelity también, aunque era una sociedad inactiva creada para la explotación de dos películas y gestionada por Luis Andrés . En verano de 2006 se pusieron en contacto con él varios bancos, informándole que Constantino había desaparecido y dejado muchas deudas.

El querellante, Urbano , manifiesta que los cuatro acusados le pidieron 300.000 euros como préstamo para financiar dos películas, desarrollando las 'negociaciones' con todos ellos, e instrumentándose la operación -que le explicaron como segura- a través del pagaré, que entregó a Constantino . Se suscribió un documento como garantía, que es el firmado por los cuatro querellados, y además existía un contrato suscrito con una distribuidora de cine, Baditri, que aseguraba el cobro de 500.000 euros un año después. Al fallar la devolución del pagaré se puso en contacto con el representante de Baditri y éste le dijo que no tenía ningún contrato con Fidelity. Insiste en que mantuvo reuniones con los cuatro acusados, que actuaban como representantes en todo momento de Fadal S.L. y de Fidelity S.L., y que el destino del préstamo era la financiación de las dos películas, creyendo que estaba garantizada la devolución por los contratos. De saber que iban a ser destinados los 300.000 euros a otros usos no los hubiera prestado. Se enfadó mucho cuando se enteró que el dinero había sido para pagar 'los coches de los niños'. Cuando se le pregunta por el beneficio que obtenía en esta operación expone que, aunque no se habían pactado intereses, si no se ejecutaba el pagaré no perdía nada, y si se ejecutaba tenía las garantías de recuperación que ya ha referido. Le unía una relación de amistad de muchos años con Pablo Jesús y mantuvieron durante mucho tiempo negociaciones para recuperar el dinero. No recuerda por qué motivo constituyó después de todo esto una sociedad con Constantino , aunque supone que para gestionar otros proyectos y así 'tenerlos amarrados'.

Felicisimo , como gerente del concesionario de BMW Vehinter reconoce el documento del folio 355, en el que expresa sus quejas y anuncia el posible ejercicio de acciones contra los querellados. Estos se habían comprometido con el concesionario a realizar labores de marketing a través de la sociedad Fadal y no hicieron nada, ni en promoción ni en publicidad. Conducían los coches y al final abonaron 258.796 euros, dejando en deuda otros 45.000. Fue personalmente a cobrarles la deuda a la sede de la empresa, en la calle Goya y ya habían desaparecido. Los tres acusados -prosigue el testigo- actuaron siempre en nombre de Fadal, para desarrollar programas de marketing del concesionario, usaban los coches que adquirió Fadal y al final los pagaron. Insiste con reiterada contundencia en que si bien Constantino era el que más se relacionaba con el testigo, los demás acusados ejercían 'igual de administradores'.

Roberto interviene también como testigo dando cuenta de su colaboración con los acusados en calidad de diseñador gráfico. Participó en la campaña de publicidad de la película 'Mujeres Infieles' elaborando la cartelería, y desconoce el resultado económico de dicho film.

Carlos Daniel , en su calidad de legal representante de Baditri S.L, también testifica en juicio y reconoce que negoció el contrato de distribución futura de la película 'The Cry' con Luis Andrés , aunque no llegó a firmarlo. Fidelity Films tenía que entregarle la película (sus copias), y al no recibirla dio por finalizado el contrato. Admite que se fijó la cantidad de 500.000 euros a la que alude el documento que se le exhibe, como precio de distribución fijado 'a ojo'. Desconocía que de dicho contrato se hubiese hecho uso para garantizar ningún préstamo ni que se hubiesen cedido los derechos de explotación de la película.

Además de estas declaraciones personales, se practicó pericial caligráfica y se dio por reproducida toda la documental que integra la causa.

TERCERO.- Pormandato constitucional, el análisis de la acusación que se sostiene en el seno de un proceso penal ha de ser examinado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debemos recordar como premisa en este marco valorativo que existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Prosigue la sentencia citada señalando que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

CUARTO.-La acusación particular -al igual que el Ministerio Fiscal con carácter prioritario- sostuvo acusación en esta causa por delito de estafa, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Penal consiste en la utilización con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como señala, por ejemplo, la STS de 17 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2216/2016 ): 'el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )'.

Una de las modalidades frecuentes en el ámbito negocial es la que se conoce como 'negocio jurídico criminalizado', que como expone -entre otras muchas- la STS de 28 de abril de 2016 (ROJ: STS 1909/2016 ) surge cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro; nos hallamos entonces en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 163/2014, de 6 de marzo ). Sobre la misma figura nos dice la reciente STS de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2622/2016 ): 'En esta variedad de estafa el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio ). El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo)'.

QUINTO.-Aplicando las figuras anteriormente expuestas al supuesto enjuiciado, hemos de analizar si -como sostienen las acusaciones en la causa- se lleva a cabo por los querellados (o todos ellos) un engaño al querellante para hacerse con la suma de dinero que se transmitió a través del pagaré a la empresa FADAL siendo conscientes ya en el momento inicial de la recepción de que no iban a devolver la suma recibida, y por lo tanto consistiendo su intención en enriquecerse fraudulentamente en perjuicio del prestamista aparentando una situación no real, o aportando datos falsos y con la preconcebida voluntad de incumplir aquello a lo que se comprometían.

El análisis necesario para esclarecer esta lectura de los hechos pasa por diversas cuestiones.

La primera dificultad ante la que nos encontramos es la inexistencia de un contrato formalizado por escrito en el que se hubiesen concretado los fines del préstamo y sus concretas condiciones (intereses, plazos o modo de devolución, etc). El querellante afirmó en juicio que la finalidad de la entrega era la financiación de las dos películas que se mencionan en el documento de garantía de fecha 10 de abril de 2006. Pero esta manifestación contrasta abiertamente con las de los querellados. Luis Andrés dice desconocer el destino de los 300.000 euros. Pablo Jesús dijo no saber nada de la promoción de las películas, que no participó en las negociaciones del préstamo, y que no supo hasta encontrarse imputado cual había sido el destino concreto del dinero. Aurelio afirma que ese dinero era 'un auxilio financiero' a la sociedad pero no sabe de ningún destino concreto.

Tampoco podemos obviar la falta de información en juicio sobre aspectos -subjetivos y objetivos- nucleares de la operación ante la ausencia de Constantino , a quien no se ha juzgado en esta causa por encontrarse en busca, y que pudo ser -no podemos afirmarlo más que sobre las declaraciones de los demás imputados- quien protagonizó las gestiones con el querellante, con quien, por cierto, constituyó posteriormente a estos hechos una sociedad cuya causa y objeto no ha sido suficientemente aclarada.

En tercer lugar, sería preciso determinar qué facultades reales de gestión han tenido los acusados en las entidades implicadas en esta operación, sobre todo ante la insistencia por parte de los comparecientes en juicio en su papel marginal, o de simples inversores, y de los datos que dejan indeterminada -e imprejuzgada- la participación real que pudiera tener en todo lo sucedido el acusado ausente.

SEXTO.-Con independencia de ello, la primera conclusión a la que llega la Sala es que en realidad la operación que da origen a esta causa constituye un verdadero préstamo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1740 del Código Civil ' Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés'.

Carecería de lógica pensar -pese a los interrogantes planteados por alguna defensa en trámite de informe- que nos hallamos ante una entrega de dinero a título de mera liberalidad. Las declaraciones del querellante en juicio cuando afirma que lo que se le pide es un préstamo, cuentan con todo el amparo de las máximas de experiencia, y ello con independencia de que no se hubiese pactado ningún interés en concreto, o las otras condiciones que normalmente se adicionan al contrato.

Para esclarecer las dudas suscitadas en el fundamento anterior debemos acudir en primer lugar a los elementos probatorios objetivos, soportados fundamentalmente en la prueba documental obrante en la causa.

1.-El más importante de los documentos que constituyen la prueba pasa por el firmado en fecha 10 de abril de 2006, en el que todos los querellados con su firma reconocen que Fadal ha recibido de la mercantil Ridea un pagaré por importe de 300.000 euros con vencimiento a noventa días y ofrecen como garantía de devolución, para el caso de que no se produjese a la fecha de su vencimiento, los derechos de explotación de las películas 'Mujeres Infieles' y 'The Cry' (Folio 64). Acerca de la participación de los querellados en este documento se expresaron en juicio dos posturas diferentes. Mientras Luis Andrés (administrador de Fidelity) dice que ofreció esta garantía con el fin de quedarse con la totalidad de la empresa cinematográfica, los otros dos querellados que comparecen en juicio declaran que también firmaron 'a título testimonial' y de buena fe, prácticamente como testigos, pues no se sentían ya vinculados con Fidelity al haber cedido 'de hecho' sus participaciones en la misma.

Las fechas en las que consta acreditado que se desvinculan de esta sociedad figuran acreditadas documentalmente en la causa. Luis Andrés se hace con la totalidad de Fidelity dos meses más tarde; concretamente el 15 de junio de 2006, al comprar en escritura pública las participaciones de los otros querellados ante el Notario de Madrid D. Javier Navarro-Rubio, como consta a los folios 204 y siguientes, de tal modo que en la fecha de la firma del documento de garantía, todos ellos eran -al menos formalmente- accionistas de la empresa cinematográfica.

Pero tal vez más relevante que esta vinculación resulta el hecho de que en el mencionado documento no se expresa la relación directa que pudiera tener el préstamo de los 300.000 euros entregados por el querellante mediante pagaré con la financiación de las películas ya mencionadas. Es indudable que éstas, o más bien sus derechos de explotación, son el objeto que se compromete para el caso de que no se reintegrase a tiempo el dinero recibido, pero al no figurar concretamente reflejado que el destino del préstamo fuese la explotación, o la elaboración de copias o producción, o cualquier otro gasto generado directamente por tales películas, no queda desvirtuada la tesis mantenida de forma insistente (incansablemente repetida) por los querellados, de que el préstamo era una inyección de financiación a la mercantil Fadal, sin especificación determinada del destino al que iba a ser aplicado.

2.-El destino del dinero podemos dar por probado que fue el pago de la deuda que Fadal tenía contraída con el concesionario de vehículos BMW de Madrid, Vehinter, que había matriculado a nombre de Fadal una serie de coches, que según la relación que figura al documento obrante al folio 452 asciende nada menos que a 33 unidades.

A lo largo del juicio, especialmente de la declaración del testigo Felicisimo -gerente del concesionario de automóviles- se puso de manifiesto que Fadal tenía un contrato de promoción o marketing con Vehinter que resultó ser más aparente que real en su materialización; que a lo largo del tiempo se acumuló una deuda por importe en torno a 300.000 euros, y que el concesionario automovilístico llevó a cabo una intensa gestión de reclamaciones escritas de la deuda, con advertencia explícita del inicio de acciones legales contra los socios de Fadal. Así se acredita a través de los documentos que constan a los folios 447 y siguientes.

Finalmente, la deuda con Vehinter fue satisfecha en 258.796 euros, quedando pendientes de pago 45.000. Y este abono se produjo en el mes de junio de 2006, a través del Banco de Valencia (folio 375), donde precisamente se había ingresado casi la totalidad del dinero recibido en préstamo (folio 379).

3.-El documento de garantía ponía a disposición del querellante los derechos de explotación de las dos películas tan repetidas. Los documentos aportados como prueba por la defensa de Luis Andrés , que obran a los folios 700 y siguientes -y que no han sido discutidos ni mucho menos impugnados en juicio por las acusaciones- reflejan que el resultado económico de explotación de la película 'Mujeres infieles' fue negativo. Si bien la recaudación en taquilla ascendió a la suma de 133.307 euros (folio 66), nada se ha probado en contra de la afirmación de la defensa de que éste es el importe que alcanzó el ingreso bruto, del que, naturalmente, han de descontarse todos los gastos que figuran documentados en los folios 700 y ss (copias, tasas, publicidad, preestreno, promoción...), de cuya evaluación resulta aceptado por la Sala el saldo negativo de explotación.

4.-La actitud del querellante, al dirigir la querella contra todos los firmantes del documento de garantía, contrasta notablemente con el contenido del correo electrónico que remitió el 11 de abril de 2007 a Pablo Jesús , y cuya impresión obra al folio 179, donde se refiere a una reclamación escrita previa como un mero trámite de comunicación.

SÉPTIMO.-El análisis y valoración de todos estos documentos, unido a las declaraciones prestadas por los querellados y testigos en el acto de la vista oral no nos permite alcanzar la conclusión de que se haya cometido el delito por el que se acusa, ante la ausencia de datos suficientes para inferir el supuesto engaño que debe exigirse como elemento nuclear de la estafa.

Por una parte, no es inasumible, no es absurda, la tesis defendida por los querellados de que el préstamo de 300.000 euros era una inyección financiera a la empresa Fadal (de la que ninguno de los que comparecieron a juicio era administrador en la fecha de la operación), que por lo tanto no tenía por qué estar directa ni exclusivamente vinculada con la financiación de la explotación de las películas tantas veces mencionadas en la presente resolución. Por el contrario, pudo ser perfectamente un modo de captación de fondos para atender las necesidades financieras de la sociedad, entre las que se encontraban las deudas que dicha mercantil tenía contraídas con el concesionario de vehículos BMW, al que le había adquirido no unas pocas unidades destinadas a los querellados (como pareció darse a entender en algún momento del juicio) sino una relación de hasta 33 coches que, según consta al folio 453 (párrafo primero), eran a veces incluso objeto de sorteo a nombre de otras personas, en esa relación poco esclarecida que vinculaba a la sociedad Fadal con el concesionario Vehinter.

Otro elemento importante -no destacado en juicio- pasa por la inferencia del engaño precedente que se imputa -y por igual, sin distinción- a los tres querellados que asistieron a la vista oral. Como tiene dicho la jurisprudencia existente sobre la materia, la inferencia del engaño en la figura de los negocios jurídicos criminalizados siempre es compleja. Así, la STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se expresa en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal'.

En el supuesto que nos ocupa, es ciertamente difícil inferir que los acusados que han sido juzgados (recordamos que en nada nos pronunciamos respecto al fugado Constantino ) tuviesen el propósito de incumplir aquello a lo que se comprometían con la firma del documento de garantía, que no era otra cosa que la puesta a disposición del querellante de las películas. Pero es más: incluso es difícil afirmar que con la garantía que ofrecían fuesen conscientes de que estaban llevando a cabo una defraudación anticipada, al resultar ilusoria la realización del 'aval'. Y ello, en primer lugar, porque nada conduce a pensar en esta maquinación por parte de los tres juzgados, al no haber demostrado la acusación suficientemente ni la participación de estos tres en el proceso negociador previo ni su verdadera capacidad de gestión de la empresa Fadal, de la que ninguno de ellos era administrador. Ninguno de ellos se ocupó de la gestión del pagaré, ni antes ni después de su extensión. Pero además concurre un elemento que consideramos primordial y ha de centrarse en las fechas acreditadas en autos. El documento de garantía se firma el 10 de abril; el pagaré se descuenta a favor de Fadal el 9 de mayo; y la película 'Mujeres Infieles' (cuyos derechos de explotación de comprometieron en garantía de la devolución del dinero) se estrena el 23 de junio de 2006, después de una campaña de publicidad y promoción que ha quedado probada. Es bastante difícil afirmar que los querellados fueran conscientes con antelación de que la película iba a ser un fracaso, que su recaudación no cubriría siquiera los gastos, y que por lo tanto su propia sociedad entraría en pérdidas y así no podrían materializar una garantía solvente. Esta conciencia de fracaso empresarial no es acorde con ninguna lógica.

En definitiva, no encontramos elementos probatorios suficientes entre los desplegados por las acusaciones como para poner en duda la versión que de los hechos ofrecen los acusados. No podemos alcanzar la conclusión de que actuaron conjuntamente y por anticipado con la intención de engañar al querellante para obtener de éste una cantidad de dinero valiéndose de mentiras o con la conciencia y voluntad de no proceder en el futuro a la devolución de dicha cantidad. Fracasan de este modo los elementos del delito de estafa, tanto en su modalidad básica como en la que se conoce como negocio jurídico criminalizado, cuyas características han sido expuestas con anterioridad.

Es más: ante la insistente versión ofrecida por el querellante en torno a las negociaciones y finalidad del préstamo, así como acerca de la actitud de los querellados, las declaraciones de estos -coincidentes, detalladas, firmes- unidas a la documentación que ha sido reproducida como prueba nos conduce a la duda. Una duda razonable sobre los límites delictivos de la conducta enjuiciada que debe ser integrada con la aplicación del derecho a la presunción de inocencia. Como señala la STS de 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 3525/2015 ) ha de tenerse en cuenta que 'Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible. Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'.

Desde esta perspectiva jurisprudencial, la Sala estima que procede decretar la absolución de los tres acusados por el delito de estafa.

OCTAVO.-También se sostuvo por el Ministerio Fiscal como calificación alternativa la de delito de apropiación indebida, del antiguo artículo 252 del Código Penal , hoy de administración desleal tras la reforma operada por efecto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

De conformidad con el precepto vigente en el momento de los hechos, ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Justificó el Ministerio Público la alternativa sobre dos elementos: que el dinero recibido fue a parar al pago de los coches que usaban los acusados, y por lo tanto no se destinaron a su fin. A juicio de la Sala, no existen elementos probatorios suficientes como para asumir esta lectura de los hechos.

Por una parte, ya hemos dicho que aunque pueda presumirse una cierta relación del préstamo con las películas cuyos derechos de explotación ostentaba 'Fidelity Films', no queda probado que la finalidad de la línea de financiación que otorgaba el pagaré fuesen concreta ni exclusivamente las películas. Ha de notarse como elemento relevante, que el pagaré no se extiende a favor de la entidad mercantil titular de las películas, sino de otra entidad mercantil cual era FADAL, administrada por Constantino y que tenía por objeto social algo tan difuso, polivalente e inconcreto (típico en la época) como 'la consultoría y asesoramiento comercial de personas físicas y jurídicas' según consta en los Estatutos inscritos en el Registro Mercantil de Madrid como obra a los folios 264 y ss de las actuaciones.

Además, en la fecha de vencimiento del pagaré, los tres querellados que asistieron a juicio ya no eran partícipes de FADAL, pues habían vendido todas las participaciones sociales en esta mercantil a Constantino el 5 de abril de 2006 según consta en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Javier Navarro-Rubio que consta al folio 212 y siguientes de la causa. Ni siquiera en la fecha de extensión del documento de garantía eran ya socios de Fadal.

Por último, echamos en falta una más precisa actividad probatoria en torno al uso, disfrute y en su caso apropiación de los vehículos adquiridos a Vehinter. En juicio se dio por supuesto que los querellados llegaron a ser propietarios de 'los coches' (en palabras del querellante, eran 'los caprichos de los niños'), pero no se ha concretado esta realidad de manera precisa. Del listado de 33 vehículos BMW que Vehinter identifica por matrículas en el folio 452 (algunos de los cuales incluso se dice que eran sorteados) no se ha precisado en juicio cuales fueron a parar a propiedad de los querellados. Luis Andrés dijo tener un vehículo BMW que pagó él, con su dinero; Pablo Jesús reconoce que adquirió, pagando el precio residual, un BMW que había puesto a su disposición Fadal; y lo mismo dijo Aurelio . Pero no se ha concretado que coches son concretamente, ni si estos dos correspondían al 'lote' de los adeudados cuyas cuotas de renting pudieron ser abonadas con cargo al dinero recibido del querellante. Absolutamente nada se ha concretado sobre tales extremos en juicio.

El antiguo delito de apropiación indebida del antiguo artículo 252 CP , según constante jurisprudencia, ofrece perfiles matizados en función de la naturaleza de los bienes recibidos por quien es acusado de su comisión. Así, la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiaciónindebida:la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

El relato de hechos probados de la presente sentencia se encabeza expresando que 'por motivos que no han sido suficientemente concretados' se produjo la emisión, entrega y descuento del tan repetido pagaré; se llevó a cabo el préstamo. Ya hemos reiterado también que a falta de un documento en el que se formalizase el contrato, carecemos de elementos inequívocos que nos permitan asegurar que el fin del dinero prestado, su claro destino, fuera la financiación de las películas ' Mujeres infieles' y ' The Cry'. Y ello lo reiteramos porque dichas películas aparecen tan sólo claramente mencionadas en un documento de garantía, de 'aval' de la devolución del dinero que se había entregado a otra entidad distinta (aunque de la que formaban parte los mismos socios) con objeto social difuso y confuso, y administrada y gestionada por quien no ha podido ser juzgado en este proceso todavía. Esta incorporación de los derechos de explotación de las películas al documento de garantía no puede conducir inequívocamente a la conclusión de que la finalidad del dinero era la financiación apuntada.

Tal vez pudiera haber sido más intensa la tarea de recuperación de lo presado de manos del administrador de la sociedad Fadal que, como han puesto de relieve las defensas de los tres juzgados, sorprendentemente constituyó con posterioridad a todos estos hechos otra sociedad con el propio querellante. Sobre este extremo sin embargo, no podemos abundar ni extraer ninguna conclusión ante la propia indeterminación de datos que ofreció en juicio el Sr. Urbano a preguntas de la defensa del Sr. Aurelio .

NOVENO.-Concurren, en definitiva, demasiadas dudas como para entender que se han cumplido los elementos objetivos y asimismo subjetivos exigidos por los tipos penales de estafa y antigua apropiación indebida. Ante todo ello, la Sala decreta la absolución de los tres querellados que han sido enjuiciados por estos hechos. Naturalmente, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que consideren les puedan asistir para la reclamación de sus derechos ante el orden jurisdiccional civil.

Procede, por último, decretar también de oficio las costas producidas en la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Andrés , Pablo Jesús y Aurelio , de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían imputados en esta causa, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente proceso.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.