Sentencia Penal Nº 416/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8955/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA N.º 416/2016
Rollo N.º 8955/16
Procedimiento Abreviado: 404/14
Juzgado de lo Penal n.º 11 de Sevilla
Magistrados: Juan Romeo Laguna
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
M. de los Ángeles Sáez Elegido
Sevilla a 21 de octubre de 2016

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Sevilla dictó sentencia el día 20/05/2016 con los siguientes particulares: Hechos Probados : '
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 01:15 horas del 19 de junio de 2013 el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en unión de otro sujeto y con ánimo de ilícito beneficio se dirigió al domicilio sito en AVENIDA000 n º NUM000 de Bormujos (Sevilla), propiedad de Nicolas , y tras saltar el muro piramidal que rodea la vivienda de más de dos metros de altura, sustrajeron dos bicicletas de su interior marchándose del lugar haciendo uso de las mismas.

Jesús fue interceptado a unos dos kilómetros cuando circulaba con la bicicleta por la vía A-8066 a la altura de la Glorieta PISA.



SEGUNDO.- El valor de la bicicleta no recuperada asciende a 130 euros que reclama el propietario, Nicolas .



TERCERO.- La presente causa penal se ha dirigido contra Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales.

Fallo : 'Que debo condenar y condeno a Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la atenuante de confesión como analógica y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena de la mitad de las costas.

Igualmente Jesús deberá indemnizar a Nicolas en la cantidad de CIENTO TREINTA EUROS (130) por la bicicleta no recuperada.

Que debo absolver y absuelvo a Victorino del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas. ' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado Sr. Jesús .

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia corrigiendo el mero error material contenido en la relación del I hecho probado de la sentencia que menciona 'el muro piramidal' y que debe ser sustituido por 'muro perimetral'.

Fundamentos

Primero .- La defensa de D. Jesús recurre la sentencia que lo condena como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, y analógica de confesión, a la pena de un año de prisión invocando tres motivos de recurso: el error de valoración de las pruebas practicadas; el error en la calificación jurídica de la infracción y el error en la cuantificación de la pena.

Resumidamente expuesto, el primero de los motivos invocados está en relación con el hecho de que entiende que no se ha acreditado que hubiese por parte de su patrocinado un ánimo de lucro, esencial para la comisión del tipo de injusto.

Por lo que se refiere al error de calificación, al considerar que los hechos no fueron consumados porque no hubo disponibilidad del efecto, en este caso de la bicicleta, al ser interceptado inmediatamente.

En tercer y último lugar, al estimar que la pena impuesta fue errónea, y lo fue porque había solicitado en su momento que se apreciase la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP al colaborar activamente para que la bicicleta fuera recuperada y volviera a su legítimo propietario.

En el suplico de su recurso sin embargo, solo insta la absolución de su defendido y ninguna petición de pena disminuida efectúa para el caso de que se apreciase un delito intentado o se estimase una atenuante más.

Segundo.- Una vez que se han examinado las actuaciones y después de ver la grabación de la vista que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, se ha de concluir que la apelación no puede prosperar.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, no justifica la recurrente con argumentos razonables como el apropiarse de un objeto que no le pertenece y que se encuentra en condiciones de ser utilizado, no permite afirmar que existía por su patrocinado ánimo de lucro.

El ánimo de lucro es cualquier beneficio, provecho, ventaja, utilidad propia o de tercero, de la que se decía por la jurisprudencia tradicional que incluía la altruista o contemplativa. Es un concepto amplio, que en delitos de orden patrimonial se presume salvo prueba en contra.

Por otra parte, las circunstancias no abonan que hubiera por parte del recurrente un mero ánimo de uso transitorio de la bicicleta. El medio utilizado para el apoderamiento resulta demasiado arriesgado para pensar que se tuviera meramente intención de ser usada y luego abandonada, (no estamos ante un vehículo de motor que resulta más difícil camuflar). Que la cogiera para no tener que ir andando a su domicilio tal y como sostuvo en el juicio es posible. Que no pretendiera además disponer de ella, estando en funcionamiento, inadmisible.

Se menciona el escaso valor del bien (150 € según tasación), que no parece sea tan exiguo como para dudar de esa intención de apoderamiento definitivo, razones que deben llevar a desestimar el motivo.

Tercero. - Por lo que se refiere al segundo de los invocados, según expresa la defensa recurrente el delito no se consumó.

D. Jesús no llegó a hacer suya la bicicleta pues fue interceptado nada más salir de la urbanización donde se encontraba la vivienda de la que se cogió sin que llegara a existir disponibilidad.

No es posible admitir tal argumento.

No se sabe exactamente la distancia que media entre el lugar donde fue interceptado el recurrente y la vivienda de donde se sustrajo (el agente de la Policía Local que compareció a juicio mencionó entre uno y dos kilómetros), pero lo cierto es que si los agentes advierten su presencia en la vía interurbana A-8068, en la confluencia con la glorieta de PISA, en término de Mairena del Aljarafe, la vivienda de D. Nicolas , el perjudicado, se encuentra en la AVENIDA000 de Bormujos.

Sobre la consumación y la tentativa dice la reciente STS 353/14 de 13 de mayo siguiendo el criterio ya consolidado lo que sigue en un supuesto de robo: ' ...según reiterada jurisprudencia cabe distinguir sucesivamente; a) La 'contrectatio' que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La 'aprehenssio', o aprehensión de la cosa; c) La 'ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la'illatio', que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( SSTS. 2530/2001 de 18.4.2002 , 1502/2003 de 14.11 ). Pues bien no se consuma el robo con la mera aprehensión dela cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15.2 , 1122/2003 de 8.9 , 213/2007 de 15.3 ).

En el caso concreto los acusados salieron de la vivienda y huyeron en su vehículo siendo perdidos de vista hasta que poco después fueron localizados y detenidos, por lo que tuvieron plena disponibilidad del dinero, no afecta a la consumación al pertenecer a la fase de agotamiento del delito.' En el supuesto de autos, desde la sustracción a la interceptación no hubo un seguimiento ininterrumpido, y de hecho los agentes no sabían del lugar donde procedían los efectos. Aunque fuera más o menos breve, es obvio que el delito se consumó porque existió la disponibilidad que se niega, de hecho uno de los efectos no fue recuperado, razón que debe conllevar la desestimación también de este motivo de recurso.

Cuarto.- El tercero de los motivos que se invoca se refiere a la falta de aplicación según estima de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP a la que hizo la defensa alusión en su informe de la vista.

Al acusado se le ha apreciado ya la circunstancia atenuante analógica de confesión. La reparación del dañó como circunstancia añadida a ésta resulta inviable. La bicicleta se recupera porque los Agentes de Policía interceptan al recurrente al que trasladan porque no da razón de la bici de paseo, ni sobre algunas alhajas que lleva encima (y que resultan ser de la compañera sentimental del padre y de su hermana). No ha realizado nada encaminado a reparar el efecto del delito, lo que hizo con la mediación según aparece de su padre, fue colaborar en la identificación de la vivienda de la que se habían sustraído los efectos. Este hecho encaja correctamente en la atenuante apreciada pero no en la que se pretende por añadidura.

Quinto - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Sevilla el pasado 20/05/2016 .

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta sentencia es firme y no cabe contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.