Sentencia Penal Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 150/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20120012237
S E N T E N C I A Nº 416/17
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
Dª.CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.
Dª ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
APELACIÓN SENTENCIA P.A, ROLLO 150/17-AA
Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 122/13
En la Ciudad de DIRECCION000 , a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 122/13 seguido
ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 ; recurso que fue interpuesto por Don Faustino ,
representado por el Procurador Don Rafael Marín López y asistido del Letrado Don Alfredo Velloso González.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia el 12 de noviembre de 2015 , en la que se declara probado: 'ÚNICO.- El acusado, Faustino , mayor de edad, y con DNI NUM000 , y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estando obligado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a satisfacer a favor de su hija menor, Amparo , una pensión de alimentos de 180,30 euros mensuales, dejó de abonar la pensión alimenticia durante el periodo comprendido entre los meses de abril de 2011 hasta junio de 2012 en que se dictó el auto de procedimiento abreviado. El acusado, de forma intencionada y pese a tener ingresos para ello, desde la referida sentencia hasta al actualidad ha incumplido dicha obligación.' Y en su parte dispositiva se establece: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de quince meses de multa a razón de 5 euros la cuota díarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Y que indemnice a Jacinta en la suma que se determine en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación, y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.



CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados si bien se elimina la expresión: 'con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia' y se añade: 'La causa ha estado paralizada por causas no imputables al acusado desde que se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, el 12 de marzo de 2013, hasta que se celebró el juicio el 11 de noviembre de 2015'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 CP .

Alega la parte apelante, como motivos de impugnación, el error de hecho en la valoración de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia; la aplicación indebida de la agravante de reincidencia y la concurrencia en el caso de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Entrando en el análisis del recurso y en cuanto al error de hecho en la valoración de las pruebas lo primero que hay que decir es que la parte recurrente no impugna la declaración de hechos probados, en cuanto a la existencia de la obligación de pago de la pensión de alimentos para la hija común habida de su matrimonio con la denunciante nisu conocimiento de la obligación de pagar la referida pensión, y tampoco cuestiona que tuviera capacidad económica bastante para su pago.

Considera, sin embargo, el recurrente que no concurren en el caso los elementos objetivos del delito por el que se le condena al no haberse aportado el convenio regulador aprobado por la sentencia de 23 de marzo de 2001 , que si consta aportada y que aprobó el divorcio de los cónyuges aprobando el convenio regulador por ellos presentado y ratificado. Ciertamente la sentencia citada no incorpora el referido convenio pero ignora el recurrente que se aportó testimonio del mismo a las actuaciones vía exhorto. No hay duda, por tanto, sobre la fijación judicial de una cantidad en concepto de pensión alimenticia por lo que el padre, en todo caso, está obligado a satisfacerla.

Alega también el recurrente, con fines exculpatorios, que ha pagado la pensión en mano a la hija común pero tal afirmación, que supondría obviamente el cumplimiento de la prestación en forma diversa a la convenida por los progenitores, no ha sido en modo alguno acreditada.

En suma, no cuestionada realmente por el recurrente la vigencia de la obligación de pago ni su capacidad económica para hacerla frente y constatado su incumplimiento por el acusado debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, cuya vulneración también se invoca.



SEGUNDO.- También alega el recurrente que la agravante de reincidencia no es de aplicación.

El art 22.8 del CP establece que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de la reincidencia, establece el art. 22 del Código Penal 'in fine', que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el art. 136.2 del Código Penal , 'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate'. Consiguientemente es preciso que conste en la sentencia la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y el delito por el que se le condena, así como la pena impuesta, y fecha de extinción de la condena en su caso y así lo viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la STS de 6 de marzo de 2.007 , que establece 'la reincidencia establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006 , 29.12.2005 y 25.11.2004 , precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.....Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo...' En el presente caso, si bien consta en las actuaciones la hoja histórico penal del acusado y consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal la referencia a la anterior condena de éste, en los hechos probados de la sentencia no consta ninguno de los datos jurisprudencialmente exigidos por lo que, en aplicación de la doctrina del TS, no cabe apreciar la agravante de reincidencia..



TERCERO.- Considera el acusado, igualmente, que es de aplicación al caso la atenuante de dilaciones indebidas que estima debe apreciarse como muy cualificada.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas ( SSTS 291/03 , 655/03 , 32/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 266/04 , 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso a examen las actuaciones se inician por denuncia de 21 de mayo de 2012 y acordada la apertura del juicio oral el 25 de octubre de 2012 y formulado escrito de defensa el 19 de febrero de 2013 se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal con fecha 19 de febrero de 2013. En el Juzgado de lo Penal se tienen por recibido el procedimiento el 12 de marzo de 2013, se provee sobre la prueba el 18 de junio de 2013 y se celebra juicio el 11 de noviembre de 2015.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala entiende que el tiempo de paralización no es desmesurado ya que no excede de los parámetros que la jurisprudencia antes citada contempla para la mera atenuante simple cuya concurrencia si que debe ser apreciada en todo caso. Por lo tanto, la pena a imponer sera la mínima de seis meses de multa, a razón cinco euros de cuota diaria, que es la mínima prevista en la ley para el delito en aplicación de la regla 1ª del nº 1 del art 66 del CP .



CUARTO.- Procede estimar parcialmente el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Faustino contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000 en los autos 122/13, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, dejando sin efecto la agravante de reincidencia y apreciando la atenuante simple de dilaciones indebidas y, en consecuencia, imponemos al acusado la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.