Sentencia Penal Nº 416/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 88/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46017-41-1-2009-0007333

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000088/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000010/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA

SENTENCIA Nº 000416/2017

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Presidente

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as

SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

Dª SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000010/2015 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRAy seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra Teodoro , vecino de ALGEMESI , CALLE000 , NUM000 NUM001 , nacido en , el NUM002 /99, Carlos María , vecino de ALGEMESI , CALLE001 , NUM003 NUM004 - NUM004 , nacido en , el NUM002 /99, y Pablo Jesús , vecino de ALGEMESI , CALLE001 , NUM003 - NUM004 NUM004 , nacido en , el NUM002 /99, representado/s por el/la Procurador/a ANGELA MONTORO CERVERO, y defendido/s por el/la Letrado/a DAVID CERVERO LLACER, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª Maria Sotos Falgueras,y como acusación particular,NILS SPERRE AS,representado/s por el/la Procurador/aNURIA FERRAGUD CHAMBOy asistido/s por el/la letrado/a D. Umberto Elordi.

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Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero000010/2015por elJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos del siguiente modo:

PRIMERA.- La acusación se dirige contra:

Teodoro , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , y sin antecedentes penales

Carlos María , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , y sin antecedentes penales

Pablo Jesús , mayor de edad, con DNI nº NUM007 , y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Los acusados, puestos de común acuerdo y para obtener un ilícito beneficio en perjuicio ajeno, en noviembre de 2008, urdieron un plan por el que el acusado Teodoro , usando el nombre de Fernando y haciéndose pasar por trabajador de la mercantil 'Anchoas y Salazones RaysaSAL.', de la cual era administrador de hecho el acusado Carlos María , y en la que trabajaba el hermano de éste, el también acusado Pablo Jesús , contactaría con la empresa 'Nils Sperre A.S.', a través del agente comercial de ésta en España, 'Drakkar Seafood S.L.'. Ello a fin de que, 'Nils Sperre A.S.', suministrara bacalao congelado a la entidad 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', sin abonar cantidad alguna por ello.

Así los acusados, mediante las argucias antedichas, lograron que la entidad 'Nils Sperre A.S.', acordara vender a la empresa 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', 23.517 kilogramos de bacalao congelado, de forma que ésta debía abonar en concepto de precio la cantidad de 67.023,45 €. A tal fin, la entidad 'Nils Sierre A.S.' suscribió una carta de porte internacional de fecha 19 de noviembre de 2008, por la que remitió a la mercantil 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', la cantidad de bacalao acordada. Dicha mercancía fue depositada, en fecha 25 de noviembre de 2008, en la entidad 'G Y V', sita en el polígono Foyos de Rua S-13 de la localidad de Ribarroja, lugar donde fue recogida por los acusados, y ello sin que fuera abonada por éstos la factura emitida el 19 de noviembre de 2008 por 'Nils Sperre' por importe de 67.023,45 € en pago de las mercancías remitidas.

Los acusados, del mismo modo y utilizando idéntico plan, acordaron que Teodoro , usando de nuevo el nombre de Fernando y haciéndose pasar por trabajador de la empresa 'Anchoas y Salazones Raysa S.L', a principio del mes de diciembre de 2008, contactara con la empresa 'A&O Seaffod', de modo que acordaron que ésta suministraría a 'Anchoas y Salazones Raysa' un total de 23.070 kilos de salmón noruego, estableciendo como precio la cantidad de 79591,50 €. Así la entidad 'A&O Seaffod', suscribió dos cartas de porte internacional, ambas de fecha 19 diciembre de 2008, por las que remitió a la mercantil 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', la cantidad de salmón noruego acordada. Dichas mercancías fueron entregadas en fecha 24 de diciembre de 2008 en la entidad 'Mafrisa', sita en la carretera Silla-Xátiva km 18 de la localidad de Carcaixent, y ulteriormente transportadas a la entidad 'G y V', donde fue recogida por los acusados. La entidad 'A&O Seaffod' emitió, en pago de las mercancías entregadas, en fecha 19 de diciembre de 2008 una factura por importe de 62.307 €, y el 22 de diciembre de 2008, otra por importe de 17.284,50 €. No obstante, llegada la fecha de vencimiento de las mismas, ninguna fue abonada por los acusados. De este modo, éstos lograron incorporar a su patrimonio tanto el salmón como el bacalao entregado, y ello sin abonar cantidad alguna por los mismos.

Por estos hechos la entidad 'Nils Sierre A.S.' fue indemnizada por la Cía aseguradora 'Giek Kredittfosikring', en la cantidad de 67.023,45 €. Del mismo modo, la mercantil 'A&O Seaffod' fue indemnizada por Cía. aseguradora 'Giek Kredittfosikring', en la cantidad total de 79.591,5 €.

La Cía. aseguradora 'Giek Kredittfosikring' reclama las cantidades abonadas.

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un Delito Continuado de Estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 en relación con los arts. 249 y 250.1 º, 5 ª y 74 del Código Penal .

TERCERA.- Son responsable criminalmente los acusados en concepto de autores, según el artículo 28 del Código Penal .

CUARTA.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.-Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa durante 12 meses con cuota diaria de 12 €, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y costas.

Así mismo los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la Cía aseguradora 'Giek Kredittfosikring' en la cantidad total de 146.614,95 €. Dicha cantidad devengará los legales intereses que procedan.'

Por su parte la acusación particular, se califica como un delito continuado de estafa agravada, arts 248.1 249 CP y 250.1.6, en relación art 74 CP , en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil 390.1.y 2 en relación art 392 y 74 CP , solicitando para cada acusado 5 años y dos meses de prisión, y multa de 12 euros con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese periodo y pago de costas.

El actor civil solicita ser indemnizada en 146.614,95 euros.

La defensa solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS

Los acusados son: Teodoro , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , y sin antecedentes penales, Carlos María , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , y sin antecedentes penales y Pablo Jesús , mayor de edad, con DNI nº NUM007 , y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Los acusados Teodoro y Carlos María , puestos de común acuerdo, en noviembre de 2008, urdieron un plan por el que el acusado Teodoro , usando el nombre de Fernando y haciéndose pasar por trabajador de la mercantil 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', de la cual era administrador de hecho el acusado Carlos María , y en la que trabajaba el hermano de éste, el también acusado Pablo Jesús , contactaría con la empresa 'Nils Sperre A.S.', a través del agente comercial de ésta en España, 'Drakkar Seafood S.L.'. Ello a fin de que, 'Nils Sperre A.S.', suministrara bacalao congelado a la entidad 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', sin que tuvieran intención alguna desde el inicio de pagar cantidad alguna por ello. Para que les remitieran dicho suministro, también remitieron un documento en el que aparecía una cuenta de resultados con un beneficio antes de impuestos de 386.830 euros que decía ser de RAYSA SL y también unas hojas de una póliza de seguros con unas condiciones genéricas.

Así los acusados Teodoro y Carlos María , mediante el mecanismo señalado, lograron que la entidad 'Nils Sperre A.S.', acordara vender a la empresa 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', 23.517 kilogramos de bacalao congelado, de forma que ésta debía abonar en concepto de precio la cantidad de 67.023,45 €. A tal fin, la entidad 'Nils Sierre A.S.' suscribió una carta de porte internacional de fecha 19 de noviembre de 2008, por la que remitió a la mercantil 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', la cantidad de bacalao acordada. Dicha mercancía fue depositada, en fecha 25 de noviembre de 2008, en la entidad 'G Y V', sita en el polígono Foyos de Rua S-13 de la localidad de Ribarroja, lugar donde fue recogida por los acusados, y ello sin que fuera abonada por éstos la factura emitida el 19 de noviembre de 2008 por 'Nils Sperre' por importe de 67.023,45 € en pago de las mercancías remitidas. También remitieron a Drakkar Seafood SL el 12.1.2009 un fax incluyendo una denuncia presentada por Carlos María el 20.12.2008 suprimiendo un párrafo de la denuncia original que mencionaba al acusado Teodoro .

Los acusados Teodoro y Carlos María , del mismo modo y utilizando idéntico plan, acordaron que Teodoro , usando de nuevo el nombre de Fernando y haciéndose pasar por trabajador de la empresa 'Anchoas y Salazones Raysa S.L', a principio del mes de diciembre de 2008, contactara con la empresa 'A&O Seaffod', de modo que acordaron que ésta suministraría a 'Anchoas y Salazones Raysa' un total de 23.070 kilos de salmón noruego, estableciendo como precio la cantidad de 79591,50 euros, sin que tuvieran intención alguna de pagarlos. Así la entidad 'A&O Seaffod', suscribió dos cartas de porte internacional, ambas de fecha 19 diciembre de 2008, por las que remitió a la mercantil 'Anchoas y Salazones Raysa S.L.', la cantidad de salmón noruego acordada. Dichas mercancías fueron entregadas en fecha 24 de diciembre de 2008 en la entidad 'Mafrisa', sita en la carretera Silla-Xátiva km 18 de la localidad de Carcaixent, y ulteriormente transportadas a la entidad 'G y V', donde fue recogida por los acusados. La entidad 'A&O Seaffod' emitió, en pago de las mercancías entregadas, en fecha 19 de diciembre de 2008 una factura por importe de 62.307 €, y el 22 de diciembre de 2008, otra por importe de 17.284,50 €. No obstante, llegada la fecha de vencimiento de las mismas, ninguna fue abonada por los acusados.

De este modo, éstos lograron incorporar a su patrimonio tanto el salmón como el bacalao entregado, y ello sin abonar cantidad alguna por los mismos.

Por estos hechos la entidad 'Nils Sierre A.S.' fue indemnizada por la Cía aseguradora 'Giek Kredittfosikring', en la cantidad de 67.023,45 €. Del mismo modo, la mercantil 'A&O Seaffod' fue indemnizada por Cía. aseguradora 'Giek Kredittfosikring', en la cantidad total de 79.591,5 €.

No ha quedado acreditada la participación del acusado Pablo Jesús en los hechos delictivos.

Fundamentos

PRIMERO: Entendemos acreditados los hechos de la acusación pública, por ello, el relato de hechos probados se redacta a partir de su escrito de calificación ( STC -Pleno- 155/2009 de 25 de junio ). Dicha conclusión la alcanzamos a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En el juicio, en esencia,declararon los acusados, los cuales niegan su implicación en los hechos. Teodoro rechaza su participación, dando explicaciones como que el número de teléfono lo pondría alguien para implicarle..., Carlos María manifiesta que cesó en su cargo de administrador, que hizo cosas para ayudar a Juan Pedro (estaba en Perú...), y Pablo Jesús que sus labores en la empresa eran prácticamente de embalaje y similares.

En al prueba testifical del primer día, Odd Arild Sperre, manifestó que mantenía la denuncia, relata como se efectuó la operación a través de Drakkar, que la solvencia fue investigada por la compañía aseguradora, no se le pagó la mercancía (bacalao)y la compañía le pago el 85 o 90% del valor. Ole Johan Persson (Seafood), mantiene la denuncia aunque dice que denunció GIEK (que es quien pagó ante el impago del comprador) . Señala que contactó con ellos Fernando (no comprobó que tuviera poder de la empresa) y que GIEK aprobó la venta. Después narra las vicisitudes que hubo en la entrega de la mercancía (al llegar a España no había nadie en RAYSA y lo llevaron a MAFRISA).

Y Concepción , otorgó los poderes al abogado, pero ha intervenido después de los hechos..

El segunda sesión, la Sra Filomena (Logifrio), manifiesta que conoce Carlos María pero no a Fernando ni Juan Pedro . Con exhibición de documentos explica el funcionamiento de las entregas. El Sr Adolfo , de Curro Pesca SL, dice que no conoce personalmente a los acusados, que le contrató Montfrisa, pero que no recuerda la empresa a la que iba dirigida la mercancía en Vigo, pero si haber facilitado a la policía un albarán (folio 371). También declara Camilo (Montfrisa SL) sobre el transporte de la mercancía (él subcontrató con Curro Pesca). Por su parte la Sra Fátima (Drakkar) indica que eran intermediarios y que les pidió mercancía Fernando (974 a 976 RAYSA), y al pedirles el pago les daban largas. Al ponerse en contacto como Teodoro (Babic) llegaron a la conclusión de que ambos eran la misma persona (se decide la venta a partir de los balances y el seguro). El Sr Genaro (Mafrisa) fue varias veces a RAYSA y no consiguió cobrar, al final la puerta estaba cerrada. El Sr Carlos Daniel (Drakkar), era agente de Nils Sperre (no con la cia aseguradora). contacta con ellos Raysa. Con exhibición de los documentos folios 32 y ss. Son documentos que se mandan a la empresa aseguradora, a veces se los mandan a ellos y ellos a la aseguradora. Fátima trabajaba con ellos. El contacto era Fernando . La mercancía se entregó pero el pago no llego. No recuerda las excusas pero el pago no llegó. Se dieron cuenta que el de la la empresa Babic era el mismo que se hacia llamara Fernando . No recuerda que en tal Juan Pedro contactara con ellos. No le pide a Fernando DNI o escritura de poder, no es lo habitual, se basa en la confianza. La Sra Amparo relata que conoce a Carlos María y Pablo Jesús . Tenía relación con Carlos María , estaba autorizada en una cuenta de Carlos María . Trabajaba en la Caja Rural. En las cuentas también estaba autorizado Pablo Jesús . También comparecieron los agentes NUM008 (se ratifica folios 352 y ss -atestado-), agente NUM009 , que manifiesta que el responsable de Aoami le mando un fax en el que le aclaraba las circunstancias por las que no recoge esa mercancía. Declaró también el agente NUM010 .

No se han cuestionado algunos aspectos básicos de los hechos a saber, el envío por las empresas noruegas de la mercancía y, el impago por el comprador de la misma, lo cual coincide con la documental obrante en las actuaciones. Tampoco que la compañía aseguradora abonó a las dos empresas la cantidad que correspondía de acuerdo con las pólizas.

La cuestión es determinar si efectivamente fueron los acusados quienes contrataron, pues, de ser así, al ocultarlo a través de otra identidad( Fernando ), efectuaronlos pedidos y sin que tuvieran intención alguna de pagar el precio (algo que se derivaría de su propia conducta), sería evidente que los negocios se concibieron como un instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento podía ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto que ellos contemplabanya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraían. En puridad,el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actuaríacomo una suerte de pantalla obligacional para ladefraudación.

La defensa, básicamente,discuteque exista infracción penal por determinadas circunstancias concurrentes en las dos operaciones que serán posteriormente analizadas, y, también cuestiona la participación en las mismas de los acusados.

SEGUNDO.- Contratos criminalizados.

La Sala I de TS en sentencia de 16.10.2007 ha señalado los criterios de distinción entre dolo civil y el dolo penal ( negocios jurídicos criminalizados), así, citando la 17.11.1997 señala que:

'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. (...) Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). (...)En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'. En el mismo sentido la STS 29/2017 de 5.4.2017 recoge: 'Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.'

Es por tanto el dolo antecedente el que caracteriza un negocio jurídico perjudicial como una estafa por cuanto la voluntad de incumplir debe existir en el sujeto activo en el momento de producir el desplazamiento patrimonial que produce el perjuicio, porque el engaño lo constituye el hacer creer al sujeto pasivo erróneamente un propósito serio de contratar.

A nuestro juicio, es patente tras la prueba practicada, que los contratos eran el instrumento para obtener el desplazamiento patrimonial, sin que existiera intención alguna previa de cumplir por parte del comprador, además los acusados trataron de obtener la impunidad utilizando una identidad falsa ( Fernando ), e incluso uno de ellos ( Carlos María ), cesando en su cargo de administrador de la sociedad. Aquí existía un patente propósito de no cumplir, los contratos se utilizan como una ficción al servicio del fraude (se mandaron incluso unas condiciones genéricas de un contrato de seguro), creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (véase también la entrega -no se ha podido establecer a donde se llevaron los acusados finalmente la mercancía-). En este sentido STS 28.3.2000 : 'Por ello la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199/1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992 , 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999 )'.

TERCERO.- La defensa plantea que, el hecho de existir un aseguramiento de la operación impediría contemplar la maquinación engañosa (los contratos, la utilización de una identidad falsa, y aportar datos, como la cuenta de pérdidas y ganancias, para inducir a error, pues se tenía intención de no pagar desde el inicio)como elemento determinante del suministro de las mercaderías. En el medida en que estaban aseguradas las operaciones, éste sería la verdadera razón por la que se contrata. Debe rechazarse la alegación:

En primer lugar, por el hecho de que la compañía aseguradora también interviene en la decisión de contratar (es quien autoriza la operación). De hecho Carlos Daniel (Drakkar) en el juicio oral señala (cuando se le exhiben los folios 32 y ss) que son documentos que se mandan a la empresa aseguradora, a veces se los mandan a ellos y ellos a la aseguradora (luego matiza que su contacto es siempre Nils)

En segundo lugar por el hecho de que el aseguramiento de las operaciones internacionales (una práctica habitual) no hace desaparecer el delito de estafa, pues como señala la STS 24.11.2011 :'Séptimo. Invocando el art. 849,1º Lecrim porque, entiende el recurrente, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo; en este caso, visto el desarrollo del motivo, el del art. 248 Cpenal , por la ausencia de un engaño suficiente que pudiera ser imputado a Javier . Ello porque -es el argumento- el representante de Pescafresca habría manifestado ser conocedor de que no iba a cobrar, y que esto no le importaba, al tener la cobertura del seguro. El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción.Pues bien, el planteamiento no responde en absoluto a esta exigencia, sino que introduce una afirmación que altera esencialmente lo que consta en los hechos, de los que resulta, con total claridad, una maniobra defraudatoria por parte del ahora recurrente, en perjuicio de Pescafresca. Pero es que, además, incluso de seguir a este último en su razonamiento y dar por procesalmente admisible su modo de argumentar en el marco de este motivo, la conclusión sólo podría llevar también a desestimarlo. Por el absurdo lógico, de lógica en este caso empresarial y económica, de que, para un comerciante pudiera resultar rentable ser víctima de estafa y resarcirse a expensas del seguro. La objeción carece, pues, del mínimo rigor y debe rechazarse.'

Aquí, además, la cobertura es del 90%. Para la póliza véanse los folios192 a 201 del Tomo IV, y para su traducción los folios 202 al 213. La cantidad indemnizada a Nils Sperre AS de 595.156,17 coronas corresponde al 90% de la factura que se halla en los folios 48, 49 y 50. El abono se encuentra en los folios 234 a 236 y 240 a 242, cediéndose el total del crédito a GIEK, folios 247 a 248. En similares términos puede verse respecto de AO Seafood AS en los folios 214 a 222 del Tomo IV, (póliza), folio 237 a 246 (abono), folios 77 a 80 Tomo I (facturas) y comunicación al correo de quien decía ser Fernando y RAYSA SAL (folios 249 y 250).

En el mismo sentido la STS 218/2006 señala que:' Fruto del engaño precedente, hubo, por lo tanto, un desplazamiento patrimonial en forma de mercancías por las empresas proveedoras, estando presidida la actuación de los encausados desde su comienzo por un ilícito ánimo de lucro. El tipo penal quedó de tal manera consumado, siendo indiferente que con posterioridad a los hechos los perjudicados percibieran o no parcialmente el importe defraudado a través de la aseguradora, lo que de hecho constituye una mera manifestación del recurrente que no se consigna como hecho probado en la sentencia y que conduce a que los acusados también sean condenados a satisfacer las responsabilidades civiles devengadas'.

En tercer lugar (sin perjuicio de que aquí la compañía aseguradora ha examinado la operación para autorizarla, de hecho puede verse, por ejemplo el correo de losfolios 31 y33 del aSra Fátima de Drakkar), lo cierto es que, con carácter general, no debe entenderse que el perjuicio contemplado por el tipo consiste en la disminución del patrimonio entendido como una totalidad. El perjuicio típico (cuantía de la defraudación -diferencia de valor entre lo que se atribuye a otro y lo que, eventualmente, se recibe de éste como contraprestación-) habrá de tenerse en cuenta para determinar la gravedad del delito mientras que, la total disminución del patrimonio será relevante sólo a efectos de la responsabilidad civil.

CUARTO.- También se han alegado por la defensa cuestiones relativas al cumplimiento de los presupuestos para ser parte en relación con la acusación particular y a la propia presentación de la denuncia. A este respecto debemos señalar, que, sin perjuicio de las dificultades derivadas de la declaración de los testigos noruegos mediante videoconferencia con interprete y el tiempo transcurrido, lo cierto, es que:

1.- Junto con la denuncia (folio 14 y ss en relación con el 2 y ss), se aporta otorgamiento de poder por Niels Sperre A/S (Swein Tommerdal y Odd Arild Sperre), donde expresamente (folio 19) se autoriza a interponer denuncia contra el Sr Carlos María , administrador de Anchoas y Salazones Raysa SL, contra Teodoro , y contra cualesquiera otras personas que pudieran ser incriminadas.

2.- En similares términos (folio 26) se apodera por A&O Seafood Export A/S (21 y ss), interviniendo en su nombre como gerente de consejo de administración Ole Johan Persson.

3.- Finalmente, la Cia GIEK Kredittforsikring AS, ha actuado como actor civil. Como actor civil, con carácter general, el perjudicadoestá sujeto a las disposiciones previstas en los artículos 320 (la intervención del actor civil en el sumario se limitará a procurar la práctica de aquellas diligencias que puedan conducir al mejor éxito de su acción, apreciadas discrecionalmente por el Juez instructor), 650-651-2, 735 (el Presidente concederá después la palabra al defensor del actor civil si lo hubiere, quien limitará su informe a los puntos concernientes a la responsabilidad civil), arts. 850.2 y 854 (los actores civiles no podrán interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado) de la LECrim . Así el artículo 651 LECrim indica que'Si hubiere actor civil, se le pasará la causa en cuanto sea devuelta por el Fiscal o acusador particular para que a su vez, en término igual al fijado en los artículos anteriores y con idéntica formalidad, presente conclusiones numeradas acerca de los dos últimos puntos del artículo precedente.' y el artículo 650, en lo que interesa, recoge.'1.º La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida. 2.º La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad.'

Por ello debe rechazarse la alegación.

QUINTO.- Deberes de autoprotección.

También fueron alegados por la defensa en su informe. La STS 491/2017 de 29.6 indica:

' En cuanto a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa , como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero , con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril , STS 228/2014, de 26 de marzo , STS 1015/2013, de 23 de diciembre , STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en ordena evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa . En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

El delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

Aquí las diligencia de las empresas noruegas es razonable, actúan a través de un intermediario en España (Drakkar, los cuales manifiestan en el juicio Sr Carlos Daniel , que se utilizaron las prácticas comerciales habituales), los correos electrónicos son de una empresa real (Raysa SL), el teléfono también, es una empresa que se dedica a este tipo de operaciones, y se llega a pedir incluso la cuenta de pérdidas y ganancias (no se podían comprobar en el registro Mercantil, pues no estaba aportadas). El que no detecten que los acusados: 1.- El Sr Teodoro utiliza una identidad falsa ( Fernando ), 2.- el Sr Carlos María se da de baja como administrador (la inscripción en el Registro Mercantil es posterior) etc, no impide apreciar la existencia de la infracción, ante la manifiesta intención de los acusados de utilizar el contrato como un elemento mas del engaño, vista su patente intención de no pagar que concurre desde el inicio.

Por eso, la sentencia mencionada anteriormente añade que:

'El delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa . La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.'

Por ello entendemos que en este caso concurren todos los elementos de la infracción tal como hemos adelantado.

SEXTO.- Pero lo que básicamente ha cuestionado la defensa es la autoría.

Hemos de rechazar también sus alegaciones en este punto. Entendemos que existen indicios suficientes de la participación de los acusados. La suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 ).

Por otra parte, la constatación de que se ha utilizado una identidad falsa es un elemento mas para entender tanto la existencia de la infracción como la autoría de los acusados.

El planteamiento del Ministerio Fiscal y la acusación particular sobre la participación de los acusados es razonable (en lo referido a Teodoro y Carlos María ).

Respecto del acusado Teodoro , su implicación entendemos que es clara, pues:

1.- Se trata de una persona con grandes conocimientos en la materia, tiene una empresa (Babyc SL) que se dedica al comercio al por mayor de productos de este tipo.

2.- Admite que su número de teléfono aparece en el correo electrónico que se remite a Drakkarseafood (a Fátima ) el 17.11.2008 (folio 35) . Correo en el que aparece Fernando , que es la identidad usada para cometer los hechos enjuiciados.

3.- En los correos que aparecen en los folios 28 a 36, dirigidos a Drakkar por Fernando y, los remitidos a A O Seafood (folios 59 a 69), se enviaban desde una dirección de correo, DIRECCION000 , Esa dirección (certificación de Yahoo, folio 236 y ss) está vinculada a una IP ( NUM013 ), que se remite a un número de teléfono ( NUM014 ) fijo cuyo usuaria es Bavic Bacalao SL (vuelve a aparecer Fernando en el alta -folio 238-). Las facturas emitidas ( folios 412 y 413 T II) respecto de ese número se pagaban por la misma, por lo que los correos se emitieron desde alli (en el folio 412 aparece la mencionada IP). Por lo tanto, los correo se enviaban desde la empresa de Teodoro . Las alegaciones referentes a que otro pudo utilizar el IP etc, carecen de base alguna a partir de la prueba practicada en el juicio oral.

De hecho, el alta de la cuenta (folio 238 Tomo I) raysal en Yahoo se produce el 12 de noviembre de 208 a las 14.18 horas, desde Bavic Bacalao (folio 412 Tomo II), con el teléfono de conexión NUM014 . Pocas horas después, como Fernando , desde esa cuenta creada de DIRECCION000 , a las 17:47 horas, se manda el primer correo (folio 29) a Drakkarseafood interesandose en la compra de bacalao.

4.- En la denuncia enviada por fax a Drakkar, cuando se reclama el pago (folio 54 de la causa), en ningún momento se hace mención a Teodoro , pero en la denuncia original si esta (folio 354).

6.- No hay razones para dudar del testimonio de la Sra Fátima , tampoco del de Carlos Daniel , trabajadores de Drakkar, que son los que intervienen en el intercambio de correos. Dicho testigosseñalan que quien dice ser Fernando interviene en estas relaciones, pero cuando nuevamente interviene como Teodoro (en una operación que pretendía hacer Babic y que no se efectúa por su falta de solvencia), manifiestan que la voz en ambos casos les parece la misma (que se traba de la misma persona). De hecho en el correo que les remite Fernando al folio 35 se d el mismo número de teléfono ( NUM011 ), que en el correo que manda el acusado Teodoro (folio 57) como Bavic.

En cuanto al acusado Carlos María .

1.- Figura hasta el momento en que se inician las negociaciones como administrador de derecho de Raysa,

2.- El 8.11.2008, cesa como tal, pero continua siéndolo de hecho. Esta afirmación se deriva de:

a.- por la fecha de la denuncia presentada (folio 354), pues se presenta con posterioridad,

b.- por la condición por la que se presenta la misma (gerente),

c.- por el contenido de la denuncia, ni mas ni menos que la desaparición de una importante mercancía.

d.- la explicación que se da (dijo que era por hacerle un favor al de derecho - Victoriano , en paradero desconocido del que nada se sabe-), sin embargo no lo hace como mandatario, sino expresamente como gerente de Raysa, ya en el juicio oral varía y manifiesta que era para que funcionara mejor.

e.- en el certificado de la Caixa Rural (folio 296 y ss) se hace constar que hasta esa fecha (la emisión del certificado) solo ha estado autorizado el acusado, nunca lo ha estado quien aparece como administrador de derecho ( Victoriano ). En esa cuenta es donde se domicilian los recibos de la actividad ordinaria de la empresa Raysa (fax, teléfono etc)

f.- el teléfono que aparecen en los correos (28 y 2ss, y 59 y ss). FiguraRaysa y un teléfono (el que da Fernando -nombre que se utiliza en la trama), Xfera móviles hace constar (174), que se da de alta el 7.11 (la fecha previa a las negociaciones), y está a nombre del acusado ( Carlos María ). Las facturas que genera ese teléfono se facturan en la cuenta de Raysa.

g.- La Sra Filomena (representate de G y V que es donde se deposita la mercancía) señala que trató siempre con Carlos María (no solo con éste enviosino con otros) y lo hizo al menos hasta mayo de 2009, también dice que no conoce ni a Fernando ni a Victoriano (el que aparece como administrador de derecho). Su intervención aparece también en la documental que aparece en los folios 771 y ss y 821 a 836.

h.- pagarédel folio 127 presentado por Teodoro , que dijo que eran una cantidad que dice adeudaba Raysa a Babic, aparece firmado por el sr Carlos María (folio 127 y 474 mismas firmas).

Por ello no fue un cese real, sino que buscaba evitar cualquier responsabilidad (no se produce la 18.42009 la inscripciónen el RM) por estos hechos. Tampocoha acreditado lo que dice de paro etc.

Entendemos que frente a la consistencia de estos indicios aportados por la acusación (a diferencia de la STC 65/2005 ), solo existen explicaciones fútiles de los acusados. En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 155/2002 (Pleno), de 22 julio se indicó que la jurisprudencia del TC, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre , F. 6, dijó que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , F. 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmó que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria'.

Por ello deben rechazarse las alegaciones de la defensa. La Real Academia Española define 'azar' como una casualidad, un caso fortuito, y afirma que la expresión 'al azar' significa 'sin orden'. En este caso, la concurrencia de todos los indicios expuestos no es casual. Y es que, la conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias 'necesarias') sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia. En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2 , en un sentido similar SSTC 181/1998 de 17.9 y 41/198 de 24.2) tal como pretende la defensa.

Estros hechos son constitutivos de la infracción que señala el MF, es un delito continuado, al tratarse de dos hechos (con identidad en el mecanismo de comisión, conectados temporalmente, se ejecutan a través de Drakkar y finalmente en ambos casos abona la previsión de la póliza a las empresas GIEK).

Por otra parte concurre patentemente la previsión de importe superior a 50.000 euros ( art 250.1º.5ª CP actual). En cualquier caso, en atención a su entidad concurriría la previa circunstancia de especial gravedad (art 250.1.6ª) . En la regulación previa el concepto de especial gravedad estaba en evolución en función de cómo variaban los índices y costos de la vida ( STS 27.1.99 ). Por ejemplo, se entendió en su momento aplicable a partir de 6.000.000 pesetas (36.060,73), asi STS 20.12.06; 634/06 , 14.6; 681/05 , 1.6 ; 10.4.03 ; 11.2.03 ). No era preciso que, además de que se superara esa cuantía, se dejara al perjudicado en grave situación económica, lo que limitaría injustificadamente su aplicación ( STS 21-6-02 , de ser así no se podría aplicar a entidades bancarias y grandes empresas).

Sin embargo no consideramos los indicios relativos a Pablo Jesús suficientes. Estos podrían ser, fundamentalmente, según las acusaciones:

1.- no es cualquiera en la empresa, es el hermano de acusado anterior ( Carlos María ), el propio Pablo Jesús manifiesta que conoce del colegio a Teodoro , que sus padres tenían negocios en el mismo sector y que Teodoro era tanto cliente como proveedor de RAYSA.

2.- si en el juicio oral manifiesta que estaba solo en la empresa (diciembre de 2008), sus funciones no podían limitarse a lo que relata.

3.- enel correo obrante al folio folio 388 (T II), de RAYSA SL a AOAMI, se hace referencia al estado de unos pagarés, donde aparece su nombre y número de teléfono.

4.- por tanto, su trabajo no se limitaba a funciones de esa índole (embalaje etc). El teléfono NUM012 (es el teléfono que da su hermano en la denuncia), Telefónica comunica que está a su nombre (folio 541). No es aceptable lo manifestado respecto del supuesto Fernando (que como no tenia DNI él fue el que adquirió el teléfono para él), tanto visto lo señalado respecto del mismo (que es una identidad falsa que ha utilizado la trama preparada por los acusados Carlos María y Teodoro ), como por que manifiesta que ese teléfono lo adquirió después de que apareciera Fernando , sin embargo ello no puede ser, pues aparece cuando cesa su hermano (8.11.2008), pero Telefónica informa que la fecha de activación fue el 20.10.2008 (folio 541).

5.- en RAYSA en esas fechas solo estaba dado de alta en la empresa Pablo Jesús a la vista del oficio de la Seguridad Social (folio 240) .

Consideramos que más allá de que haya podido decir a verdad en el procedimiento, los indicios de su participación en la trama no son los suficientemente sólidos. Simplemente la aparición de ese teléfono en la denuncia, el hecho de trabajar en RAYSA y ser hermano de Carlos María no nos permite fundamentar sólidamente una condena y se trataría de una inferencia no concluyente contraria a la presunciónde inocencia. Aquí si nos encontraríamos ante el caso contemplado en la STC 65/2005 , pues la base fundamental de la condena sería el no considerar cierto lo que nos relata. En ese sentido el TC en la mencionada sentencia recoge: 'Finalmente, se otorga un peso específico a la conducta procesal del demandante, ya que se dice que es «su propia negativa y su forma de defenderse» la que lleva a la conclusión de que es autor de los hechos. Ahora bien, como se afirmó en la STC 161/1997, de 2 de octubre , F. 5, acogiendo la doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre , F. 6, «el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia» y, por otra parte, su declaración, «a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones», de tal forma que «los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable». Por consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid.la STC 202/2000, de 24 de julio , F. 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia'

SEPTIMO.- No estimamos que se hayan acreditado los delitos de falsedad introducidos por la acusación particular (folio 290 y conclusiones definitivas).

Establecido que los acusados son autores del delito de estafa, es evidente que ello alcanza a la remisión de los correos electrónicos, por tanto, RAYSA SL, fue quien remitió los documentos de los folios 32 y 34, y 37 y 40.La cuestión es si ese envio puede justificar la condena a través de los preceptos que señala la acusación particular. En este punto entendemos que es una petición que no carece de sentido, pero que hemos de rechazar por lo siguiente:

1.- Las manifestaciones del acusado Carlos María deben entenderse como un intento de desvincularse del envio.

2.- Los documentos carecen de sello etc, de la empresa RAYSA SL.

3.-Como señala el MF, y a pesar de que probablemente fuera falsa, no se ha dispuesto de material para comprobar si dichos documentos se ajustaban a la realidad o no (lo cual se exacerba en el caso de los folios 37 y ss). En cualquier caso, de no serlo, lo cierto es que los acusados necesariamente debían saber que existían circunstancias no reflejadas en la misma que hacían inviable la empresa en un corto espacio de tiempo (por ejemplo el Sr Genaro -Mafrisa- dijo que fue varias veces a RAYSA y no consiguió cobrar, y que al final la puerta estaba cerrada). También podría darse el caso de que coincidieran con la contabilidad real y que, fuera ésta la que no coincidiera con la realidad, con lo cual podríamos estar ante una infracción del art 290 CP que no se ha planteado, amodo de obiter dictum STS 865/05, 24.6 acepta la aplicación residual de la falsedad en documento mercantil pero dejando entonces fuera del marco de aplicación la conducta del art. 390.1.4º).

4.- Respecto de póliza, realmente visto su contenido (folios 37 a 40) puede verse como parte del engaño, pero no como constitutivo de un delito de falsedad (se trata de condiciones genéricas), y, en cuanto a la copia de la denuncia remitida, se trata de una falsedad ideológica (la denuncia se presentó, y, además, realmente no se altera su contenido esencial).

Por ello, a pesar de que no es una acusación irrazonable, deben ser absueltos de las infracciones de falsedad que les atribuye la acusación particular.

OCTAVO.- Recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así. STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aprte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)'

Por su parte el TC ha señalado que:

1.- la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.)

2.- la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, también que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.).

3.- El TC ( STC 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5), declara con rotundidad que la concurrencia y prueba de una causa de justificación, en contra de lo sostenido por los demandantes, no corresponde a la acusación, sino a la defensa que es quien la alega. De manera semejante la STC 87/2001, de 2 abril , FJ 10, confirma esta doctrina y declara que las partes acusadoras no tienen que probar la inexistencia de eximentes y que, por el contrario, la prueba de una eximente por parte de la defensa no supone la prueba de un hecho negativo (aunque es interesante el planteamiento diferente de la 126/2007).

Si embargo, entendemos, a pesar de la jurisprudencia expuesta, que debemos ser cuidadosos con este tratamiento. En este caso, no se solicitan en las conclusiones definitivas la apreciación de circunstancias atenuantes, ni se han acreditado en juicio, con excepción de lo que se dirá.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 afirma lo siguiente:'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. De otro lado, y conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS num. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS num. 835/2003, de 10 de junio y la STS num. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS num. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS num. 258/2006, de 8 de marzo ; STS num. 802/2007, de 16 de octubre ; STS num. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS num. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La Sala estima que vista la duración del proceso globalmente considerado entiende que debe apreciar la atenuante, pues los hechos son del año 2008, teniendo entrada la denuncia en mayo de 209 (folio 2).

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta la aplicación de la circunstancia atenuante, pero también que se trata de un delito continuado (dos hechos), el modo de ejecución (que incluye la denuncia con una omisión), y, sobre todo, que el importe prácticamente triplica la previsión legislativa (solo con uno de los hechos ya se supera), entendemos que la pena a imponer debe ser de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros.

Respecto a la individualización de la cuota de día multa, respecto del artículo 50.5 del Código Penal , no supone incluso cuando se carece de datos la fijación de la cuota de día-multa en la mínima cuantía. Por ejemplo, una cuota de seis euros, tan prÂ?sima al límite mínimo, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado, pues no es necesario imponer en tales casos de desconocimiento el límite mínimo, según se declara ya en doctrina jurisprudencial pacífica de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentada en sentencia de 7 de abril de 1999 y seguida en otras, como la de 2 de febrero de 2001 . En el año 2012 la Sala II ha seguido este criterio salvo supuestos de indigencia para cuotas de 10 y 12 euros, en el mismo sentido en la STS, de 18 de Diciembre del 2009 .

No habiéndose acreditado una situación de indigencia la cuota se fija en 10 euros.

NOVENO.-De acuerdo con la STS Sala II 24.10.2000 en materia de responsabilidad civil, el tribunal penal debe actuar de acuerdo con los principios de rogación y congruencia, propios del ámbito civil, de tal modo que no se podrá condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco podrá condenar a más de lo pedido. Los preceptos que regulan la resp. civil en el CP no están sujetos a los mismos criterios de interpretación que los penales, por ello la STS 14.10.2002 indica: '...Los preceptos que regulan la responsabilidad civil, aunque incrustados en el Código Penal, no pierden su naturaleza estrictamente civil, de manera que respecto de ellos no está prohibida una interpretación extensiva ( STS núm. 1480/2000, de 22 de septiembre ).'

Estimamos acreditada la petición de responsabilidad civil. Las dos empresas noruegas remitieron las mercancías, y la compañía aseguradora puede reclamar la totalidad del importe de las facturas. Tal como se ha señalado anteriormente, estos extremos se puede apreciar:

1.- Envio de Nils Sperre AS.

La póliza se halla en los folios192 a 201 del Tomo IV, y su traducción en los folios 202 al 213. La cantidad indemnizada a Nils Sperre AS de 595.156,17 coronas corresponde al 90% de la factura -folios 48, 49 y 50-. El abono se encuentra en los folios 234 a 236 y 240 a 242, cediéndose el total del crédito a GIEK, folios 247 a 248.

2.- Envio de AO Seafood AS.

En los folios 214 a 222 del Tomo IV está la póliza, el abono en los folios 237 a 246, las facturas en los folios 77 a 80 Tomo I ( pueden verse también los folios 249 y 250).

Las acusados al ser autores de la infracción responden solidariamente del pago de 146.614,95 euros.

NOVENO.- Las costas deben imponerse a los acusados en (por tanto 1/6 cada uno), al ser absueltos de dos de las infracciones. La condena en costas incluye las de la acusación particular.

De acuerdo con la Sala II del TS ( así Sentencias de 28 de marzo de 2003 1092/2002, de 10 de junio , y 1860/2002 , de 11 de noviembre:

1.º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal de 1995 ).

2.º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

3.º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

No consideramos que la acusación particular se halle en alguno de los supuestos de exclusión, y es que, tal como hemos señalado, la petición de condena por los delitos de falsedad no era en modo alguno irrazonable aunque finalmente hayamos entendido que debíamos de proceder a la absolución de los acusados.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: CONDENARal/os acusado/s Teodoro , Carlos María criminalmente responsable/s en concepto de autores de un delito continuado deestafa agravada de los artículos 248 en relación con los artículos 249 y 250.1º.5 ª y 74 del CP .

SEGUNDO:Apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

TERCERO:Imponerlepor tal motivo al/os acusado/ Teodoro , Carlos María penasde 3años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa durante ocho meses con cuota diaria de 10€, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, y costas.

CUARTO.- sí mismo losacusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la Cía aseguradora 'Giek Kredittfosikring' en la cantidad total de 146.614,95 euros, más los intereses legales.

QUINTO:Imponerlesel pago de las costas procesales en 1/6 cada uno.

y debemos absolver y absolvemos a Pablo Jesús .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Declaramos la insolvencia del/os acusado/s aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor

.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.