Sentencia Penal Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 221/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº416/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 221/2018
P.ABREVIADO NÚM. 202/2018
En la ciudad de Cádiz a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Alfonso . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia el día 29/11/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO asimismo lo condeno en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Alfonso y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' El acusado Alfonso mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba encartado en las D.P. 360/16 del Juzgado Mixto nº2 de Chiclana de la Frontera, seguidas por delito relacionado con la violencia de género. Por auto 22/5/16 dictado en dichas diligencias, se acordó una medida cautelar que prohibía al acusado acercarse a menos de 200 metros de la que era su esposa Nicolasa , así como comunicarse con ella de cualquier modo.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfonso quien alega como motivos los siguientes: Primero vulneración del derecho de defensa al haberse quebrantado el principio acusatorio, por lo que solicita la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 238 de la ley orgánica del poder judicial . Insiste en la cuestión previa planteada de vulneración del principio acusatorio dado que los hechos por lo que se formalizó la acusación por parte del Ministerio Fiscal difieren de los expresados en el auto de procedimiento abreviado pues mientras que en este último se hace alusión únicamente a una llamada telefónica, en el escrito acusatorio hacía referencia a cinco llamadas. Estima que el auto de procedimiento abreviado debe contener la determinación de los hechos punibles y las personas responsables y tiene por objeto fijar el objeto del proceso limitando su ámbito objetivo y subjetivo a fin de que no se produzca acusaciones sorpresivas o infundadas.

El hecho de que la sentencia aluda a cinco llamadas cuando el auto de procedimiento abreviado sólo se refiere a una, provoca a su juicio indefensión y debe de llevar como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la sentencia.

En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba en concreto al valorar el testimonio de la víctima cuyo testimonio es inverosímil y el propio juez advierte de que roza el delito de falso testimonio. En tales circunstancias pretender que se encuentra objetivamente corroborado el hecho por el informe policial es desafortunado en tanto que éste debió referirse tan sólo a una llamada y no a varias como en su declaración expresa el guardia civil que depuso como testigo.

En tales circunstancias el testimonio no debió de ser considerado como prueba de cargo para basar una sentencia condenatoria.

En tercer lugar y al amparo igualmente del error en la valoración de la prueba se alega inexistencia de dolo pues de la única llamada contestada no cabe deducir dolo habida cuenta de que se trató de un error involuntario al hallarse el recurrente bajo una crisis de hipoglucemia y por ello surgiendo una duda razonable al respecto debió aplicarse el principio in dubio pro reo.

El Ministerio fiscal se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia estimando que ningún género de indefensión se había ocasionado al denunciado que fue interrogado en sede de instrucción sobre todas las llamadas, no existiendo violación del principio acusatorio dado que el escrito de acusación tan sólo contiene datos conocidos por el acusado y su defensa desde el primer momento y se ha dado siempre la oportunidad de proponer prueba sobre ellos y no habiendo por su parte ningún exceso entre el escrito acusatorio y el fallo.

Por lo demás entiende que procede el rechazo de las alegaciones basadas en la valoración de la prueba así como la ausencia de dolo pues no ha sido únicamente la declaración de la víctima la que se ha erigido en fundamento de la sentencia condenatoria sino también el reconocimiento hecho por parte del acusado del hecho de las llamadas, discutiéndose únicamente el dolo al efectuarlas.



SEGUNDO.-. Estimamos que el recurso no puede prosperar estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe ser confirmada íntegramente por sus propios y aceptados fundamentos. No apreciamos violación del principio acusatorio por el hecho de que en la sentencia se aluda a la existencia de varias llamadas de las cuales solamente una fue atendida por la mujer. Si el auto de procedimiento abreviado aludía a que Reyes recibió una llamada de su marido y en la denuncia se refería a que en dicha llamada se habían vertido determinadas afirmaciones o expresiones, es evidente que reconocida la llamada y con independencia de que la víctima en el juicio oral pretendiera restarle importancia objetivamente a la misma se quebrantó la orden de incomunicación.

La posición de la víctima en el juicio no hace desmerecer su credibilidad, todo lo contrario cuando según advierte el juez ' roza el falso testimonio ' es porque el mismo impresiona como prestado a favor del reo desdiciéndose del anterior que a juicio del juez resultó más creíble. Por otro lado toda vez que aun cuando en los hechos probados se haga referencia a varias llamadas, como quiera que la condena es por un solo delito y no por un delito continuado, la misma evidentemente ha de entenderse referida a la llamada que fue atendida y no a las intentadas en las que no se pudo entablar conversación alguna. En cualquier caso aun prescindiendo de la mención varias y especificando que hubiera sido una sola la llamada, el quebrantamiento insistimos se habría producido toda vez que el juez tras valorar en conciencia la prueba practicada no ha dado credibilidad a la versión ofrecida por el denunciado en el sentido de que la llamada se realizó sin querer dado que se encontraba bajo una crisis de hipoglucemia; el fundamento que lleva al juez a rechazar la tesis de descargo se apoya en el hecho constatado de que además de la llamada de autos hubo otras aun cuando fueran infructuosas y que aun cuando las dejáramos al margen del relato de hechos probados, por no afectar directamente a la calificación, en tanto que han sido referidas en el juicio por el testigo guardia civil que depuso, pueden servir para negar credibilidad a la versión ofrecida por el denunciado y otorgarla al testimonio de la mujer siendo igualmente valido el razonamiento por el que se consideró extraño que de ser cierta la versión ofrecida en el juicio por el acusado no se hubiera expuesto anteriormente en sede de instrucción, razonamientos todos ellos lógicos y que al ser asumidos por la Sala conducen a la desestimación del recurso sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Fallamos que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la representación de Alfonso contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número uno de esta capital el pasado 26 de junio de 2018 en las diligencias de las que dimana el presente rollo, la cual en consecuencia íntegramente confirmamos sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.