Sentencia Penal Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 877/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1402143220184000411
nº Procedimiento : Recurso de Apelación Penal 877/2018
Asunto: 300987/2018
Proc. Origen: Juicio Rápido 88/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE CORDOBA
Negociado: D
Apelante: Torcuato
Procurador: ESTHER PILAR SANCHEZ MORENO
Abogado:. JOSE LUIS RUIZ JIMENEZ
SENTENCIA nº 416/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz
En la ciudad de Córdoba, a quince de octubre de 2018.
La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados,
en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Torcuato representado por la procuradora ESTHER PILAR
SÁNCHEZ MORENO y defendido por el letrado JOSE LUIS RUIS JIMÉNEZ y pendientes en virtud de apelación
interpuesta por Torcuato . Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 05/06/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 16:20 horas del día 12 de marzo de 2018 el acusado, Torcuato , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, accedió al establecimiento 'Primor' sito en la calle Cruz Conde de esta Ciudad, en el que se apoderó de un frasco de colonia con el que abandonó la tienda.

Como quiera que una de las empleadas del establecimiento se percató de lo anterior, siguió al exterior del mismo al acusado requiriéndole para que devolviera el efectos sustraído. Como quiera que no hizo caso de la misma y encontrándose en las proximidades Juan Enrique , se dirigió hacia el Sr Torcuato para requerirle también la devolución del bote de colonia. Ante ese requerimiento el acusado se giró y enfrentándose al anterior sacó una navaja que abrió y esgrimió ante el mismo diciéndole 'déjame que te pincho'.

Instantes después y como quiera que el Sr. Juan Enrique no cesara en su voluntad de seguirle y al avistar al dispositivo policial abandonó el bote de colonia sustraído así como se desprendió de la navaja utilizada para atemorizar a aquel.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado por la comisión de delitos de robo con fuerza en las cosas en sentencias de fecha 28/04/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba , sentencia última acumulada a otras por idéntico delito por auto de fecha 25/09/2013 de ese mismo Juzgado por el que se fijó una pena acumulada de 6 años y 9 meses de prisión ( Ss. 12/01/2011 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba ; 15/07/2011 del mismo Juzgado ; 08/11/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 y 06/02/2012, del Juzgado de lo Penal nº 3).'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Torcuato como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación con empleo de arma de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia imponiéndole la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Torcuato , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del Sr. Torcuato basa el recurso en tres motivos, el primero de los cuales apela a un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que habría extraído de la testifical practicada la conclusión de que se habría enfrentado a un viandante, mostrándole abierta una navaja que portaba, cuando aquel le requería para que se detuviera, después de haber salido huyendo de un establecimiento comercial tras sustraer en el mismo (punto que el recurrente reconoce) un determinado artículo, porque, al entender de la representación procesal del acusado cuando es alcanzado por el testigo había arrojado al suelo los objetos sustraídos, en un lugar que ya estaba alejado de la tienda de donde procedían.

En segundo término, considera el recurrente que la Sentencia incurre en infracción de ley, pues no habría quedado acreditada la violencia o intimidación en las personas, habida cuenta de que el hecho de mostrar la navaja estaría desconectado del propósito de hacer suyos los efectos, por consecuencia de lo cual no debió de ser condenado por robo, sino, en su caso, por un delito leve de hurto en grado de tentativa.

Con carácter subsidiario, propugna el apelante la aplicación del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, toda vez que el acusado se habría limitado a exhibir la navaja, sin realizar gesto alguno de ir a clavársela al testigo, ni llegar a intimidarle siquiera, hasta el punto de que el interpelado le habría respondido, 'pínchame', por lo que sería plenamente aplicable al caso el subtipo atenuado, para mitigar la desproporción de la pena respecto de los hechos enjuiciados.



SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso no hace otra cosa que discutir la valoración que de la prueba personal efectúa el juez, en función de su disconformidad con la resolución judicial, pero sin contrarrestarla con dato alguno que, más allá de reiterar la versión autojustificadora del acusado, pudiera desvirtuar la completa y razonada argumentación que la misma contiene. En realidad, solo realiza un análisis del contenido, que reseña pormenorizadamente, de unos testimonios que, producidos durante el plenario, este tribunal no puede reexaminar.

En este sentido es preciso efectuar un breve recordatorio de lo razonado por anteriores sentencias de esta Audiencia que, a partir de una jurisprudencia constitucional tan clara y reiterada que exime su cita, ponen de manifiesto que resulta imposible revisar la previa valoración judicial de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en presencia del juzgador, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos.

Porque cuando las pruebas que se han de tomar en consideración son eminentemente personales, lo que ocurre, precisamente en este caso, con las declaraciones efectuadas durante el juicio, adquiere especial relevancia el criterio que estima que, dado que están basadas en la directa inmediación judicial, efectuada en el juicio de primera instancia, no pueden ser sustituidas por la apreciación de un órgano que no cuenta con dicha privilegiada posició.

En relación con los hechos objeto de este procedimiento, los testimonios citados en la sentencia, los de la dependienta del establecimiento donde fue sustraído el artículo y el ciudadano que, percatándose de la persecución que aquella realizaba, conminó al acusado a que detuviera su huida, encontrándose con la amenaza de una navaja abierta acompañada de la frase 'déjame que te pincho', no están afectados por incredibilidad subjetiva alguna, prestados por personas sin relación con el acusado, que fueron víctimas de los episodios que describen.

Por ello, gozan de suficiente fuerza en relación con los hechos en los que se basa la condena porque, además, desde otro punto de vista, se trata de la valoración de la prueba personal en que dicha testifical consiste por lo que, respecto de la ponderación de la prueba en segunda instancia es imposible.

Dichas circunstancias, por tanto, no pueden conducir a conclusión distinta que la alcanzada por el Juez de lo Penal, por motivos que este Tribunal, en los términos antedichos, por completo comparte.



TERCERO: El segundo motivo del recurso tampoco ha de prosperar, ya que ninguna infracción de precepto legal existe cuando no le cabe duda al juzgador acerca de la exhibición de dicha arma en el contexto de un delito de robo con violencia, conforme a la testifical practicada, que esta sala no puede reevaluar según hemos razonado anteriormente. Está acreditado el hecho de haber mostrado el arma, y, además, que ello aconteció antes de que se desembarazara de lo sustraído el acusado, siendo bastante, desde el punto de vista de la inclusión de la conducta en el tipo de robo con intimidación, la mera exhibición de aquélla que es considerada jurisprudencialmente, a estos efectos, como uso de la misma.

Así lo entiende, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.014 (ROJ: STS 758/2014), recogiendo una constante doctrina que, según recuerda la de 28 de 2.009 (ROJ: STS 3280/2009), considera que basta para la agravación contemplada en el tercero de los apartados del artículo 242 del Código Penal, la exhibición del arma, antes de la consumación del delito.

Consumación que en modo alguno puede alcanzarse, en el delito contra la propiedad 'de apoderamiento', antes de lograr la plena disponibilidad de los bienes sustraídos, que debe ser algo más que la pura aprehensión de la cosa -contrectatio-, o la simple separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, pues, según una constante doctrina jurisprudencial que arranca del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas.

Disponibilidad que no había alcanzado quien solo después arroja al suelo el artículo sustraído que portaba (como también hizo con el arma blanca anteriormente referida).

Por consiguiente, el recurso ha de ser desestimado también en este punto.



CUARTO: En lo que respecta a la aplicabilidad al caso del subtipo atenuado del artículo 242, apartado 4, del Código, en la sentencia se descarta debido a la gravedad derivada del hecho de esgrimir un arma, porque, aunque en principio no esté prohibida la aplicación simultánea de la causa de cualificación que por ello contempla el apartado 3 del mismo precepto, con la atenuación en atención a las restantes circunstancias del hecho, el juzgador considera que el mero hecho de sacar la navaja ya puede dar lugar, en función incluso de la actitud de la víctima o del mero azar, al desencadenamiento de una situación de mucho mayor riesgo para la integridad de las personas, lo que dotaría al hecho de una gravedad incompatible con lo interesado por la defensa.

La sala de lo penal del Tribunal Supremo cuando aborda, en la Sentencia de 6 de abril de 2017 (ROJ: STS 1406/2017), la compatibilidad del tipo atenuado con el uso de armas, admite esta posibilidad, pero con carácter excepcional, a partir de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de la sala segunda de 27 de febrero de 1998, limitándola a los casos en que no se concreta el mal que se pretende causar con la amenaza, algo que está en patente contradicción con la advertencia del acusado, declarada probada por la resolución apelada, 'déjame que te pincho', mientras le mostraba un navaja con la que podría materializar de inmediato, puesto que llegó incluso a abrirla.

Al concurrir en el actuar del Sr. Torcuato lo que el Tribunal Supremo denomina 'actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición', deviene imposible la aplicación al mismo de la atenuación contemplada en el cuarto apartado del artículo 242 del Código Penal.



QUINTO: No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Sánchez Moreno en nombre de don Torcuato contra la Sentencia dictada el 5 de junio de este año por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba en el Juicio Rápido 88/18 de los de dicho Juzgado. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.