Sentencia Penal Nº 416/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 896/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JJ 6
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0011324
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 896/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
Juicio Rápido 333/2017
Apelante: D./Dña. Pedro Miguel
Procurador D./Dña. PABLO SORRIBES CALLE
Letrado D./Dña. ALFONSO ARROYO ZARZUELA
Apelado: D./Dña. Enriqueta y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO
Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ
SENTENCIA Nº 416/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS./OS SRAS./ES DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Doña María Teresa Chacón Alonso
Don Joaquín Brage Camazano (Ponente)
En Madrid, a doce de junio de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Juicio Rápido nº 333/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº
1 de DIRECCION000 , seguido por un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en
esta alzada como apelante Don Pedro Miguel , representado por el Procurador Don Pablo Sorribes Calle,
defendido por el Letrado Don Alfonso Arroyo Zarzuela; como apelados Doña Enriqueta , representada por la
Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego, defendida por la Letrada Marta Gurich Sánchez, el Ministerio Fiscal;
y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 16/11/2017, que contiene los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que el día 4 de Noviembre de 2017, sobre las 23 horas, el acusado, Pedro Miguel , FUEZ mantuvo una discusión con su pareja en el domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Humanes y en presencia del hijo de ésta, y en el transcurso de la cual, con animo de menoscabar su integridad física la sujetó fuerte del brazo, conociendo que ese hombro estaba recién operado, dolorido, sin alta médica.



SEGUNDO. - El acusado, el día 5 de noviembre de 2011, sobre las 6:30 horas, en el interior del domicilio familiar, inició una discusión con su pareja, durante la cual con la intención de perturbar su tranquilidad y sosiego, y dañar la integridad moral, hizo intentó de dar un cabezazo, y pobiendo el deo en la sesión la profirió ' Puta, guarra, no cojo el taburete y te mato, porque me van a detener, pero te voy a matar' y ' voy a quemar la casa contigo dentro' creando mucho temor y desasosiego.



TERCERO.- Dichas expresiones fueron serías, creíble con la intención de causar algún mal, que se podía llegar a materializar.



CUARTO.- El acusado esta condenado ejecutoriamente en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, nº 7 de DIRECCION002 firme en fecha 21 de Agosto de 2015, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Asimismo, consta acreditado que el acusado está condenado ejecutoriamente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 1 de DIRECCION002 firme en fecha 20 de Octubre de 2015, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO a Pedro Miguel como autor de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR previsto y penado en el art. 153.1.3 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P , a la pena de 12 MESES de PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial parea el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS y 6 MESES.

Asimismo, se acuerda la PROHIBCIÓN a Pedro Miguel de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Enriqueta de su domicilio o cualquier lugar que frecuenten, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 AÑOS y 8 MESES.

Previniendo al acusado que si incumple con dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

CONDENO a Pedro Miguel como autor de un delito de AMENAZAS en el AMBITO FAMILIAR previsto y penado en el art. 171.4.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 MESES de PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de tenencia y porte de armas por DOS AÑOS y 6 MESES.

Asimismo, se acuerda la PROHIBCIÓN a Pedro Miguel de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Enriqueta de su domicilio o cualquier lugar que frecuenten, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 AÑOS y 8 MESES.

Previniendo al acusado que si incumple con dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

Líbrese Oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de que den cumplimiento a la efectividad de la medida, asi como a los organismos y registros públicos a los efectos oportunos.

En concepto de responsabilidad civil, Pedro Miguel deberá indemnizar a Enriqueta en la cantidad de 200 euros El acusado está condenado al pago de las de las costas procesales causadas.

Se mantienen la Medida de Prohibición de Acercamiento y comunicación, acordada por el Juagado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de DIRECCION003 , el día 6 de Noviembre 2017, en diligencias en Diligencias Urgentes nº 6186/2017.

Dedúzcase testimonio de la sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION003 .

Para el cumplimiento de las penas impuestas a este acusado, se declara de abono todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Pedro Miguel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Enriqueta y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, y en su lugar se declaran probados estos: El día 4 de Noviembre de 2017, sobre las 23 horas, el acusado, Pedro Miguel mantuvo una discusión con su pareja Enriqueta en el domicilio familiar, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Humanes, sin que conste que la sujetara fuertemente del brazo, que estaba recién operado, sin alta médica. Y el día 5 de noviembre de 2011, sobre las 6:30 horas, en el interior del domicilio familiar, el acusado inició una discusión con su pareja, sin que conste que, en el contexto de la misma, le dijera que la iba a matar e iba a quemar la casa con ella dentro.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del acusado alega, en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia, puesto que la sentencia apelada: no explica por qué considera creíble la versión de la perjudicada y no la del acusado, pese a las alegaciones de la parte ahora recurrente en el juicio oral respecto de la falta de credibilidad subjetiva de la víctima (por celos por las relaciones que mantenía el acusado fuera de la pareja, y que reconoce el acusado, y la víctima al F. 6 en Comisaría también reconoce discusiones por celos y tanto durante la instrucción como el juicio oral declaró que su hijo accedió al móvil del acusado, vio mensajes amorosos enviados por otras mujeres y se lo contó a ella), así como la incredibilidad igualmente del menor (hijo sólo de la víctima y con relación distante y nada amistosa con el acusado).

Dichos testigos faltaron manifiestamente a la verdad e incurren en contradicciones a lo largo del procedimiento. Y así, la presunta víctima, tanto en su declaración ante la policía como en lo declarado en la solicitud de la orden de protección, manifestó que su hijo menor de edad había presenciado agresiones verbales pero no físicas, no la agresión, por lo que no puede ser cierto lo declarado por el menor respecto de la agresión física, dado que no pudo presenciarla y siendo menor, era fácilmente manipulable; y el resto de testigos son de referencia.

En cuanto al testigo en que se basa la sentencia, don Íñigo , aparte de que es un mero testigo de referencia, y primo de la perjudicada, consta en el atestado que relató a los agentes que su prima le había llamado (en el juicio dice que fue su hermano quien habló con él) y le había contado que el acusado le había amenazado con que quemaba la vivienda con ella dentro si no le hacía caso (le había prohibido llamar a nadie por teléfono), pero la perjudicada sorprendentemente en ningún momento hace referencia a dicha amenaza, y las acusaciones tampoco acusan por ello, hasta que el fiscal modifica sus conclusiones por segunda vez en el juicio. Las lesiones de la perjudicada son insignificantes, y además fue intervenida en el hombro izquierdo en abril de 2017, por lo que las cicatrices en el hombro se corresponden con lo anterior y no con una agresión, y el dolor referido tampoco es una lesión.



SEGUNDO.- En primer lugar, debe decirse que la Sala ha constatado que la modificación de la calificación penal de los hechos, con carácter previo a la celebración del juicio oral, por parte del Ministerio Fiscal en realidad fue sólo la corrección de un lapsus calami en el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte, en el que se acusaba por un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género pero el precepto que se citaba era el art. 173,4 y 5, y la modificación consistió en subsanarlo, sustituyendo ese precepto invocado por el art. 171,4 y 5 CP , pero sin alterar ni los hechos ni el nomen iuris del delito de que se acusaba. En este sentido, carece de sentido la alegación del recurso en el sentido de que el Fiscal mutó la calificación de tales hechos de unas injurias a unas amenazas, pues no se corresponde a la realidad de lo acontecido, que fue tan sólo una corrección de un error material.

En segundo lugar, una vez celebrado el juicio, el Fiscal añadió a los hechos relativos al delito de amenazas mencionado por el que se acusaba que, entre las expresiones empleadas por el acusado, profirió que iba a quemar la casa con la víctima dentro. Ello no afectaba a la calificación jurídica.

Es sabido que el art. 789,3 LECRIM establece lo siguiente: ' La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3'.

Conforme a una jurisprudencia reiterada, no resulta vulnerado el principio acusatorio cuando la condena mantiene la identidad del hecho punible, y el delito por el que se acusa y por el que resulta la condena, son homogéneos, como sintetiza, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 851/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 5 julio : El principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del «ius puniendi» ( STS 210/2002 ).

A este respecto, la STC 228/02 , recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que «la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal», es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el TC que «lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal», con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las SSTC 14/1999 o 302/2000 .

Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el TC, «por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del 'ius puniendi', el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad», también con cita de las SSTC 87 y 118/01 , precisando finalmente que «lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E EDL 1978/3879 . es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos» ( STS 179/03 o 679/2005 , entre otras).

En definitiva, que la doctrina jurisprudencial sobre el principio acusatorio se contiene en dos exigencias: que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia; y que exista homogeneidad de los delitos (o faltas) objeto de acusación y objeto de condena, entendida ésta «como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia». Precisándose además, que «el derecho a la información de la acusación, para permitir la defensa adecuada, debe referirse fundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica tanto como una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito» ( SS. 16 junio 1989 , 16 septiembre 1991 , 18 marzo 1992 , 18 mayo 1992 , 7 junio 1993 y 26 febrero 1994 ).

La doctrina del TS puede condensarse así: a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducirse un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado.

Por otro lado, numerosos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido, para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (es decir, debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular la doctrina jurisprudencial ha precisado lo siguiente: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, que no afecten al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden alterar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

En cuanto a la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales, como regla general la doctrina jurisprudencial considera que no supone una infracción del principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . EDL 1882/1 para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, puesto que ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate.

Así el Tribunal Supremo afirma que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (con remisión a SSTC de 19 de febrero de 1.987 EDJ 1987/20 , 16 de mayo de 1.989 EDJ 1989/5110 y 28 de febrero de 2.001 ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo.

En esta dirección, la STS de 25 de marzo de 2.012 EDJ 2012/69776 , recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

Ahora bien, matizando aún más, la STS de 22 de octubre de 2.004 EDJ 2004/183483 , seguida entre otras por la de 28 de febrero de 2.006 EDJ 2006/16008 , advierte que tampoco esa vulneración del principio acusatorio se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim .

EDL 1882/1 ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim . EDL 1882/1 ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim EDL 1882/1 ). Con mayor precisión la LECrim.

prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim., se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial.

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales, ello sin perjuicio de la facultad que la acusación tiene para formular sus conclusiones de forma alternativa ( artículos 653 y 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 ) y de la posibilidad que tiene la defensa de instar la aplicación del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 .

Sin embargo, lo que resulta obligado en todo caso es el respeto a la identidad esencial del hecho enjuiciado, que se perfila en un primer estadio procesal, bien en el auto de procesamiento (si estamos en un procedimiento ordinario por delitos), bien en el auto de pase a procedimiento abreviado y consiguiente imputación, y se concreta posteriormente en el escrito de acusación o calificación provisional, que no podrá versar sobre hechos o personas distintas de las incluidas en los autos de procesamiento o imputación, así como en el acto de apertura de juicio oral.

Pues bien, en el presente caso, al añadir el Fiscal, en los hechos de sus conclusiones definitivas, una 'nueva' expresión amenazante como utilizada por el acusado, lo que ha habido es, más bien, una 'nueva narración de hechos, no una narración de hechos nuevos' ( SAP Badajoz de 1-3-2018, Secc. 3 ª), y lo que es más relevante, no se aprecia una 'mutación sustancial del hecho enjuiciado' ( art. 788,3 LECRIM ), sino una precisión respecto de las concretas expresiones intimidatorias supuestamente vertidas por el acusado, y que además no afectaban a la calificación penal sostenida por dicha parte; se trata de una expresión que fue objeto de prueba en el juicio oral, y de la que el acusado pudo defenderse.



TERCERO.- Hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003 413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



CUARTO.- La sentencia se basa en la siguiente valoración probatoria para considerar acreditado que el acusado el 4-11-2017 , en el domicilio familiar, sujetó a su pareja sentimental fuertemente del brazo, sabiendo que el hombro del mismo había sido operado recientemente y estaba dolorido, sin alta médica: El acusado reconoce que tuvo una discusión con su pareja, pero niega haberla agredido, no la agarró del brazo porque sabía que lo tenía muy mal, porque se operó, ella le dijo una cosa muy fea sexual, y durmieron separados. Al día siguiente no la amenazó, no le puso el dedo en la sien, sonó el timbre y era la policía; La víctima declaró que habían quedado ella con sus amigas y él con sus amigos, y le dijo que ya no quería estar más con él, discutieron, ella intentó irse con su hijo, y él puso la mano en la puerta para que no saliera, la agarró fuerte del brazo, que sabía que lo tenía operado, y le dijo a su hijo que se fuera a la habitación que su madre estaba loca, ella se fue a la habitación y él se quedó en el sofá. Su testimonio es preciso, contundente, creíble, no hay motivos espurios para denunciar, persistente en la incriminación, verosímil y aparece corroborado: a) por el parte médico e informe médico forense, que recogen una lesión compatible con la versión de la denunciante: refiere dolor a la palpación en cara anterior de hombro izquierdo a la rotación externa e interior; b) por la exploración del hijo de la víctima, menor de edad; y c) el testigo D. Íñigo , quien dijo que su prima, la víctima, le contó que el acusado le había sujetado fuerte del brazo y que como lo tenía recién operado, le dolía mucho y el hecho de que el día 5 cuando hablaron por teléfono, al preguntarle D.

Íñigo a la víctima si le había agredido, esta le dijera que no, no empecé a considerar acreditada la lesión del día 4, pues con ello la presunta víctima se refería al día 5.

El brazo estaba recién operado, en tratamiento, sin alta médica todavía. Y el mero hecho de sujetarle fuerte del hombro en esas circunstancias, conocidas para el acusado, merece reproche penal, aunque no haya lesión como tal.

Pues bien, la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio, y el examen detenido de la causa, no comparte el criterio del Magistrado a quo. El acusado niega haber agredido a la presunta víctima, con la que reconoce que tenía una relación de pareja y convivía, mientras que la presunta víctima afirma que el acusado la cogió fuertemente del brazo, del que estaba operada recientemente y en tratamiento (esto último el acusado también lo reconoce), testimonio que aparecería en principio respaldado por lo manifestado también por su hijo, menor de edad, como testigo presencial de lo ocurrido. Sin embargo, dicho agarrón no causó ninguna lesión objetivable, sino que los médicos sólo apreciaron que la presunta víctima refería dolor y así, a partir del parte médico y sin perjuicio del padecimiento previo y la operación del brazo y de otras lesiones no objeto de denuncia, el informe médico forense constata dolor a la palpación en cara anterior de hombro izquierdo a la rotación externa e interna y leve edema en cara anterior, no hematoma (F. 43 y 55-56) No puede desconocerse que el parte médico relativo a dicha lesión fue emitido a las 15:03 horas del día 5-11-2017, tras haber acaecido los hechos a las 23,00 horas del día anterior.

el hijo menor de edad Jose Luis lo es sólo de la presunta víctima, no del acusado, por lo que, dado el contexto de ruptura de la pareja de su madre y el acusado, es un testimonio claramente parcial, a lo que se suma que consta al F. 10 que la presunta víctima había declarado en su denuncia policial que 'en las agresiones verbales, su hijo Jose Luis ha estado presente, pero en las agresiones físicas nunca estaba presente' y en la solicitud de la orden de protección la presunta víctima hizo constar de su propio puño y letra que ninguno de los hechos denunciados por los que pide la orden había tenido lugar en presencia de menores (F. 32) y sobre si hubo testigos, contesta 'de verbal sí, mi hijo Jose Luis . Agresión-no', en el juzgado instructor manifestó que él tenía cuidado de que el hijo menor de ella no estuviera presente pero que este día sí estaba presente su hijo, aunque más tarde manifiesta que su hijo no presenció ninguna agresión física; y narró que ella se encerró en el baño y su hijo en su habitación, y en el juicio oral narró que el acusado la agarró del brazo y le dijo al niño que se fuera a la habitación y así lo hizo el niño, pero, dice luego a preguntas de su propia Letrada, que el niño vio el agarrón, todo lo que siembra una duda muy seria respecto de lo manifestado por dicho testigo.

En cuanto al testigo, D. Íñigo , además de ser primo de la presunta víctima, no presenció los hechos y sólo relata lo que la presunta víctima le contó contestando a sus preguntas. Y no puede desconocerse que este testigo incurrió en contradicciones y así, mientras consta al F. 4 que manifestó a los agentes de policía que se había enterado de lo ocurrido porque su prima, la presunta víctima, le había llamado desde el teléfono del hijo de ella, le dijo que le tenía miedo a su pareja, quien ese día le había prohibido llamar a nadie tras haber discutido, y si no obedecía quemaría la vivienda con ella dentro; en el juicio oral, en cambio, manifiesta que su hermano le dijo que su pareja le había dicho que Enriqueta había discutido con su pareja, y le amenazó con quemar la casa con ella dentro; y al llamarla él y no cogerle ella el teléfono, habló con el niño, quien le pasa el teléfono a la madre, su prima, quien al preguntarle el día 5 si le había pegado, le dice 'hoy no' y si le había amenazado, le dice 'sí de muerte'.

A todo ello se suma que la pareja se hallaba en un proceso de ruptura, con discusiones frecuentes por celos (F. 6, declaración policial de la víctima) y que ella contó en el juicio oral y en el juzgado instructor antes que su hijo Jose Luis había podido ver mensajes amorosos de mujeres al ahora acusado, que esto había ocurrido meses antes, pero que ese mismo día ella le dijo al acusado que se fuera de casa, que no quería estar más con él y él dijo que se iba a ir el domingo.

En cuanto al delito de amenazas, la sentencia estima acreditado que el acusado, en el domicilio familiar, el 5-11-2017 (es un lapsus evidente que conste la fecha de 2011) le dijo a su pareja sentimental, poniéndole el dedo en la sien, 'puta, guarra, no cojo el taburete y te mato, porque me van a detener, pero te voy a matar' y 'voy a quemar la casa contigo dentro', sobre la base de esta valoración probatoria: El acusado niega haber amenazado a la víctima, no le puso el dedo en la sien, sonó el timbre y apareció la policía.

Frente a ello, la víctima relató todo lo ocurrido ese día con detalle, y en concreto que el acusado en un momento dado le puso el dedo en la sien y le dijo lo que arriba consta, que ella tenía mucho miedo, más al estar su hijo dentro de la casa, hasta que finalmente le dijo a su hijo que sacara a los perros y fuera a casa de su hermana, por el miedo que tenía. Y su testimonio aparece corroborado periféricamente por lo manifestado por el testigo D. Íñigo , quien manifestó que su hermano le dijo que su pareja le había contado que doña Enriqueta había tenido una discusión muy fuerte con su pareja y la amenazó con quemar la casa con ella dentro y al no cogerle el teléfono, habla con el niño y le pasa el teléfono, preguntándole si le había pegado, y le dijo que hoy no, le pregunta si la ha amenazado, y ella le dice que sí, le pregunta si 'de muerte' y ella dice que sí, tiene mucho miedo y se pone a llorar, lo que denota el miedo que la víctima tenía, siendo contundente este testigo. Además, en el parte médico al F: 43 se recoge como elemento periférico en el parte médico expedido a la víctima a las 15:03 horas 5-11-17 'leve escoriación en la sien izquierda' y la víctima refiere que esa mañana había sufrido presión con el dedo del agresor sobre dicha sien, aparte de mucho nerviosismo, y el forense en su exploración al día siguiente todavía constata 'dolor a la palpación' en la sien.

De nuevo, la Sala, a partir del visionado de la grabación del juicio oral, no puede compartir el criterio del Magistrado a quo. Estamos ante versiones contradictorias del acusado y la presunta víctima sobre las amenazas: el primero las niega, mientras que la segunda sostiene que el acusado le dijo eso.

Sin embargo, aquí no se aprecia persistencia en la incriminación por parte de la presunta víctima, ya que esta, en su relato de los hechos, no se refirió a que el acusado la amenazara con quemar la casa con ella dentro, ni ante la policía ni en el juzgado instructor, FF. 9-12, ni tampoco en su manifestación espontánea en el juicio oral, aunque sí lo relató su primo, D. Íñigo , como testigo de referencia, ya en su primera comparecencia ante los policías, F. 4, detallando además que esa amenaza la condicionaba a que la presunta víctima desobedeciera lo que le había ordenado de no llamar a nadie tras la discusión y así lo reiteró en el juicio oral.

Sin embargo, la presunta víctima ninguna referencia hace al F. 10 en su declaración policial a esa expresión, sino sólo a que el acusado le dijo 'no cojo el taburete este y te mato con él porque me van a detener' y lo propio ocurre en su declaración sumarial, sin que se ofrezca ni se halle ninguna explicación racional a la preterición de unas expresiones tan drásticas y atemorizadoras en ambas declaraciones, pues se trata de expresiones difíciles de olvidar, máxime cuando el primo de la presunta víctima, D. Íñigo sí se refiere a ellas desde el primer momento.

Y en fin, en cuanto a este testigo, que como testigo de referencia corroboraría lo manifestado por aquella, incurre en contradicciones que antes han sido indicadas en cuanto al modo en que se enteró de lo ocurrido y contactó con la presunta víctima, lo que de nuevo arroja una duda sobre lo por él manifestado.

Por último, por lo que se refiere a la lesión observada por el médico y el forense en la presunta víctima consistente en una leve escoriación y dolor a la palpación en la sien, donde según la presunta víctima le habría puesto un dedo, fue observada por el personal facultativo a las 15:03 horas, cuando los hechos habían ocurrido a las 6:30 horas, y la misma no puede corroborar periféricamente las amenazas en cuanto tales, máxime cuando en su declaración policial no narró que el acusado le pusiera el dedo en la sien mientras la amenazaba y en su declaración sumarial narró que le quiso dar un cabezazo, le puso un dedo en la sien fuertemente para girarle la cabeza y nada dice de que mientras le amenazara y en el juicio oral narró las amenazas sin contar que mientras el acusado le pusiera el dedo en la sien, que tras amenazarla se fue a pasear a los perros y llamó a su prima para que le contara lo que pasara a su primo, luego mandó al hijo a casa de su padre y al cabo de un rato vino la policía, y sólo al ser preguntada sobre si ese día hubo alguna agresión física, contestó a su Letrada que él quería darle un cabezazo, y ella se retiró y él le clavó el dedo un poco en la sien.

Por tanto, el testimonio de la presunta víctima carece de persistencia en la incriminación, incurre en contradicciones esenciales; no tiene corroboración periférica válida de tipo objetivo; y existen motivos espurios en la denuncia, como resulta de lo que se ha dicho respecto del delito de maltrato en el ámbito familiar.

Por ello, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, que ha de ser absuelto del delito de maltrato y el de amenazas en el ámbito familiar, con estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de Don Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION000 , con fecha 16/11/2017, en el Procedimiento Juicio Rápido nº 333/2017, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS la expresada resolución, absolviendo libremente al acusado Don Pedro Miguel de los delitos de MALTRATO Y AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede dejar sin efecto las medidas cautelares ( art.

69 LO 1/04 ).

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico