Sentencia Penal Nº 417/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 189/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0002917

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000189/2009- -

Dimana del Juicio Oral - 000424/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor Nº 5 DE BENIDORM

Apel P.A 138/04

Apelante Prudencio

Abogado ANDRES SANCHEZ-MEDINA BALADA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

Nicolasa

Abogado Mª LOURDES MIRA CANTO

SENTENCIA Nº 417/09

ILTMOS. SRES.:

D.VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintiocho de mayo de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 417/09, de fecha 26 de Enero de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000424/2006, habiendo actuado como parte apelante Prudencio , SANCHEZ-MEDINA BALADA, ANDRES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL y Nicolasa , dirigido por el Letrado Sr./a. MIRA CANTO, Mª LOURDES.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Prudencio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 26/5/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado la juez penal que el acusado ha venido acosando a la víctima con expresiones que constan en la relación de hechos probados y que a raíz de ello presenta una sintomatología que ha sido analizada por profesionales como desencadenante por la conducta del acusado ahora recurrente, descartando la probanza de otros hechos delictivos que eran objeto de acusación. Pero lo cierto y verdad es que ante la alegación de la cosa juzgada la juez penal describe con toda claridad cuáles eran las circunstancias que provocan que el recurrente plantee en esta alzada que varias de las denuncias han sido resueltas por absolución o archivo, pero con independencia de ser cierto , ello, el hecho de que durante el debate en el plenario se trate de acreditar el origen del Estado emocional y psicológico de la víctima no determina vulneración de Derecho alguno del acusado como se alega por el recurrente, ya que se trata de comprobar si la situación que padece la víctima viene motivado por una reiterada conducta de acoso psicológico del denunciado, o se debe a otras circunstancias exógenas y al margen de la convivencia con el citado. Así , debe admitirse el extenso razonamiento que se lleva a cabo por la Juzgadora en el FD nº 1 en torno a la cosa juzgada describiendo las denuncias anteriores y su resultado final y así se hace mención al folio nº 974 de la doctrina del TS en torno a la cosa juzgada, ya que, por un lado nos encontramos ante hechos surgidos con posterioridad a las fechas de las denuncias ya juzgadas y a hechos referidos a la denuncia de 16-4-2004, o a hechos ocurridos tras la separación desde mayo de 2003. Aún así , nos encontramos ante una acusación de malos tratos habituales psicológicos que se diferencia claramente de la actuación de maltrato habitual físico que se verifica por una repetición de agresiones que es más fácil y sencillo concretar en episodios físicos determinados, ya que el maltrato habitual de carácter psicológico tiene unas connotaciones propias que puede no ser tenido por grave de forma aislada, pero que es la repetición de conductas lo que produce un deterioro en la víctima que puede que en la actuación diaria no perciba el daño personal que produce, pero que durante una reiteración de actos es posible que se verifique una afectación en la psique, lo que solo puede determinarse por pericial practicada en el juicio oral, además del propio testimonio. Por ello, la circunstancia de que en determinados casos se haya resuelto sobre algunas denuncias aisladas no impide que llegado el caso se pueda analizar en un contexto global la situación producida en el transcurso del tiempo por la vía del tipo de la habitualidad del art. 173.2 CP , que como es sabido permite analizar una conducta reiterada en el tiempo con independencia de las actuaciones aisladas producidas que aunque integran el maltrato habitual son independientes de la habitualidad, por lo que lo que se castiga en el art. 173.2 CP es esta habitualidad y percepción del Juzgador de que los episodios aislados han desembocado en una afectación personal tal que la pericial practicada en el plenario ha llevado a la convicción del Juzgador que existe un enlace preciso y directo entre las actuaciones aisladas y la situación en la que ha quedado la víctima. Por ello, la juez razona con acierto en el FD 1º la desestimación de la cosa juzgada y es por ello por lo que en el FD 2º hace mención a que la determinación de los hechos probados se hace más que en otros casos por un resultado global probatorio que permite acreditar la afectación personal de la víctima por la conducta puntual y aislada del denunciado reiterada sin que a veces en el maltrato psicológico sea posible especificar tan concretamente la sucesión de veces en la que se describe el insulto, la vejación o el ataque a la psique que se comprueba más en la violencia física habitual que en la psíquica , pero que en ningún caso hace que esta sea menos dañina que la primera.

La juez describe con detalle el resultado de lo que le parece la prueba practicada respecto a la hija menor y el cambio en las declaraciones verificado desde la instrucción hasta el juicio oral, aspecto que es manifEstado por el recurrente quien transcribe las declaraciones de la hija en el plenario exculpatorias para el denunciado y que son base del recurso también.

Pues bien, pese a ello la juez penal llega a la plena convicción de los hechos probados en base a la prueba practicada y así valora las dudas que le merece el hecho de la inveracidad de esta declaración tomando en cuenta que la menor vive hoy en día con su padre y que en su momento este alegó que esta estaba influenciada por su madre cuestionando su declaración. La juez duda de que se ajuste a la realidad esta declaración y plantea que en un primer momento fue incriminatoria la primera declaración sumarial, pese a lo cual se considera no probado el maltrato a la menor por cuanto no hay prueba de ello.

Toma la juez como trascendente en el FD 2º de la Sentencia la propia declaración de la víctima con la concurrencia de los presupuestos exigidos al efecto para la viabilidad de la admisión de la declaración de la víctima en casos como el ahora analizado de violencia de género y maltrato psicológico.

Así, el juez penal describe con detalle las pruebas que determinan su plena convicción de los hechos probados. Así:

·Sostiene que la víctima señala que algunas denuncias que presentaba luego acababa retirándolas y que recibía unas llamadas telefónicas diciéndole que mirara debajo del coche y que procedían del guardaespaldas de su marido.

·Incide en la declaración de la víctima como prueba de cargo sostenida con hechos que se producían durante el matrimonio y tras la separación con patadas o rociándole con espuma de afeitar y que le hacía gestos con una pistola sin saber si era de fogueo o no , pero intimidándole, que aunque no se refieran a lo que aquí se recoge por la expresa mención a otros ya resueltos, sí que se cohonestan con otros ocurridos más tarde relacionados con insultos.

·Maltrato habitual psíquico: Señala la juez penal que los peritos concluyen que la víctima padece una situación derivada de la actuación del denunciado. Así, el informe del psicólogo Justino testimoniado del procedimiento de separación apunta los insultos relatados por la menor. También comparece la psicóloga del centro 24 horas y la asistente social que confirman que la víctima presenta todos los síntomas de malos tratos como problemas de autoestima, estrés crónico , relata incidentes de convivencia, tratamiento farmacológico y que no se aprecian invenciones, ya que las hubieran detectado. También comparece la psicóloga Susana que afirma la existencia de problemas psicológicos en la madre, más dos informes forenses a los folios 171 y 194 de autos haciendo mención el primero a una sintomatología neurovegetativa, mareos, sofocos, palpitaciones y que la víctima pone problemas de conflictividad familiar y a temores y miedos durante el matrimonio, pero también después, lo que sigue desvirtuando la alegación de la cosa juzgada expuesta por el recurrente , confirmándose con el informe de cabecera con adicción al tranquizamin y uso excesivo del mismo.

·Todo ello coadyuva según la juez a entender que puede admitirse la declaración de la víctima y determinan el grado de afectación de la víctima en el plano psicológico.

· De todas maneras, el juez penal explicita con detalle los distintos informes que se han depuesto en este punto en relación a la situación de la víctima y el desencadenante de la misma; es decir, si su origen viene referenciado en la actuación del acusado hacia ella como causa eficiente calificada como un maltrato psíquico habitual del art. 173.2 CP . Pero en esta línea , llega a la asunción de la calificación de la actuación del acusado como maltrato psíquico habitual con admisión y valoración de la declaración de la víctima y así señala (folio nº 978, FD 2º) que la declaración de la víctima es coincidente en sus distintas declaraciones, por lo que ello unido a los informes antes constatados hacen concluir que es veraz la declaración de la víctima y cierto lo que relata y que su afectación psicológica está motivada por la actuación del acusado, pese a su reiterada exculpación en el recurso formulado.

·Valora el juez que es cierto que cuando una relación de pareja se rompe pueden existir consecuencias de resentimiento y enemistad, pero ello no siempre determina que las denuncias y aseveraciones de las víctimas tengan que ser inveraces y estar basadas en declaraciones que no se ajustan a la realidad.

·Por ello, la juez llega a la acertada conclusión y convicción de que es la conducta del denunciado el desencadenante de la situación que padece la víctima en virtud de la continua repetición de expresiones en menosprecio de la mujer.

Así, una primera cuestión que nos surge es el de la conjunta existencia en este procedimiento de varias pericias entre las que el juez penal asume las antes citadas respecto a la causa eficiente del desencadenante de la situación de la víctima y su calificación como maltrato habitual, pero en esta admisión de los hechos probados en esta sede hay que concluir que existe una acertada y detallada argumentación de los motivos por los que asume y valora la pericia que concluye en la actitud del acusado como propia de un delito tipificado en el art. 173.2 CP . Así, en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador , porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (S.T.S. 23 Ene. 1990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni , por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que , con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim .) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso , las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues , de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

Por ello, frente a esta pericia asumida por la Juzgador es cierto que cuanto afecta al maltrato psicológico queda en una esfera a veces más privada, siendo más difícil aquí encontrar pruebas que corroboren la declaración de la víctima. Así , se concluye en numerosos estudios doctrinales que han ahondado en el maltrato que existe en el seno de la pareja y el hogar por la especial situación de impunidad que se produce cuando se trata de hechos que quedan, en efecto , muchas veces en la esfera privada y que están huérfanos de prueba externa a la de la propia declaración de la víctima , o en el caso del maltrato físico la prueba forense y en el del maltrato psíquico la pericia que determine la afectación a la psique de la víctima de la actitud del agresor psíquico que puede ser, en ocasiones , más dañina que el físico. Por ello, el recurrente cuestiona que no existe prueba que determine esta culpabilidad, pero ello no supone más que una distinta valoración de la tenida en cuenta por la Juzgadora y cierto es que se cohonesta el Estado de la víctima con una episodio reiterado posterior a los hechos que alega como afectantes a la cosa juzgada y que aun así se refieren a actitudes a las que el recurrente pretende restarle importancia o gravedad, pero que ello no puede alterar la convicción de la sala de que la valoración de la juez es correcta.

Segundo.- A continuación realiza el juez penal un estudio y análisis del tipo penal del art. 173.2 CP y las circunstancias concurrentes para su apreciación.

Así, respecto a la concurrencia de los presupuestos para la admisibilidad del tipo penal del art. 173.2 CP hay que examinar con detalle la evolución de este tipo penal para dar una completa respuesta a la cuestión ahora planteada en el recurso deducido.

Así, la Ley 14/1999, de 9 de Junio de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal produjo un importante cambio en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas por las importantes modificaciones que introdujo en el tratamiento de un problema que la legislación hasta esa fecha aplicable no había acertado en resolver.

Ahora bien, con independencia de que son varios y acertados los aspectos que se han introducido en la reforma , entendemos que la inclusión del fenómeno de la violencia psíquica es una de las cuestiones más importantes que se introdujeron en la citada reforma, ante la ausencia de una concreta regulación de la habitualidad en el maltrato psíquico como actividad delictiva que no se acertó a llenar con la tipificación de los hechos contemplados en los arts. 147 y 173 del Código Penal de 1995 .

Pues bien, en la regulación anterior, el maltrato o la violencia habitual en el ámbito familiar se contemplaba castigando "al que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad..." Es decir, para nada se hablaba de la tipificación de la violencia psíquica dentro de la conducta habitual por la que podría ser castigado el agresor "físico". Pero en la citada reforma se introduce en el art. 153 CP la habitualidad para pasar más tarde a integrar el actual 173.2 CP.

La mayoría doctrinal está de acuerdo en admitir, siquiera inicialmente, las dificultades que suelen existir para la apreciación de lo que se ha denominado la Violencia psíquica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en ocasiones, no existe una manifestación externa de la agresión ni del padecimiento que está sufriendo continuamente la persona que es objeto del maltrato psíquico.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión destacando ya desde la Sentencia n° 120 de 1990 que:

"Mediante el Derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la persona , no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino contra toda intervención que carezca de su consentimiento... Es, en definitiva , el Derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia del respeto por parte de todos, y de un modo especial por parte de quienes actúan con la autoridad que proporciona la función pública".

La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido reclamado reiteradamente, ya que hasta la fecha las acciones que repercutían directamente sobre la psique no podían ser sancionadas por no constituir, propiamente, una lesión, mientras que, por ejemplo, el parágrafo 223 b del StGB alemán contempla , junto a conductas subsumibles en las lesiones, las de "maltratar, atormentar o dañar la salud por incumplimiento de los deberes de cuidado".

En el propio informe elaborado en el año 1998 por el Defensor del Pueblo sobre la violencia doméstica , a la hora de analizar la redacción y efectos del art. 153 (actual art. 173.2 ) CP antes de la reforma por Ley 14/1999, de 9 de Junio se pone de manifiesto que a juicio de esa institución el precepto podría ser mejorado, dado que en el mismo se hace referencia exclusiva a los malos tratos físicos, omitiéndose toda mención a los malos tratos psíquicos de los que también pueden ser objeto las mujeres en el seno de la familia, o en cualquier otra unidad de convivencia.

De todas maneras, una de las cuestiones más interesantes e importantes en el análisis de la violencia psíquica es la de dar una definición de lo que entendemos por ello. Así, J. A. De Vega destaca que los malos tratos psíquicos son aquellos actos o conductas que producen desvaloración o sufrimiento en las mujeres. Pueden comprender amenazas, humillaciones, exigencia de obediencia , tratar de convencer a la víctima de que ella es la culpable de cualquier problema. En esta línea incluye, también, conductas verbales coercitivas como los insultos. El aislamiento, el control de las salidas de casa, descalificar o ridiculizar la propia opinión , humillaciones en público, así como limitar y retener el dinero el dinero, son formas de maltrato.

También tenemos que recordar que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 1, recoge específicamente y como una forma de violencia la física, sexual y psicológica ocurrida en la familia , incluidas las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violación por el marido y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre la prevención, el castigo y la erradicación de la violencia contra las mujeres, celebrada en 1994, al hablar de la violencia contra las mujeres distingue tres tipos: la física, la sexual y la psicológica.

Así, resultaba poco acertada la omisión que en nuestra legislación se hacía a una modalidad de la violencia contra las mujeres que se caracteriza por una conducta permanente de ataques a la psique de la mujer , pero que no podría encuadrarse en las modalidades de los arts. 147 o 173 CP . Tanto por la inexistencia de un tratamiento médico, por un lado, como por no constituir un ataque que pueda incluirse dentro del concepto que el Código Penal refiere como trato degradante, ya que lo que cualifica la actitud del agresor es una conducta reiterada de humillación a la mujer que puede no resultar aisladamente con la suficiente entidad pero que su repetición a lo largo del tiempo es lo que produce el efecto pernicioso en la mujer agredida. Este tipo de actitudes pueden producir, en ocasiones, un mayor daño en las mujeres, que un ocasional trato degradante que pudiera recibir, y ello por la impotencia y la sensación de frustración que el primero produce en ellas.

Por su parte, el CGPJ se ha pronunciado sobre esta cuestión afirmando que:

"El Consejo General del Poder Judicial ha manifEstado desde hace tiempo una honda preocupación por las situaciones de violencia doméstica , y es plenamente consciente, en el ámbito de sus competencias, de la necesidad de habilitar medidas razonables y eficaces para afrontar tan grave problema".

De esta manera comienza el informe emitido por la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ tras encomendarle el Pleno del CGPJ de fecha 14 de Enero de 1998 la elaboración de un análisis en el que se debían abordar las eventuales medidas o reformas normativas que pudieran resultar de interés a raíz de las sucesivas jornadas que sobre el tema de la violencia doméstica se habían celebrado en este órgano en colaboración con el Instituto de la mujer. El informe elaborado al efecto por la citada Comisión fue aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión de fecha 19 de Junio de 1998.

En este sentido, en el informe aprobado por el Pleno del CGPJ de 21 de Octubre de 1998 se recogió que " la realidad diaria demuestra cómo, con bastante frecuencia, las agresiones familiares se traducen en malos tratos psicológicos, cuya intensidad alcanza , en ocasiones, índices de gravedad notables, Superiores, incluso , a los que resultan del empleo de la violencia física. Así, el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, de 20 de Diciembre de 1993 afirma que la expresión violencia contra las mujeres comprende cualquier acto violento basado en la condición sexual que dé lugar o pueda dar lugar a un perjuicio o sufrimiento físico, sexual o psicológico de las mujeres.

En el informe del CGPJ se recuerda que el Foro del Pacífico Asiático sobre mujeres, Derecho y desarrollo, celebrado en 1990 consideró violencia contra las mujeres "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o coacción, con intención de perpetuar/promover relaciones jerárquicas entre los sexos".El punto 5 de la Declaración sobre Políticas para combatir la Violencia contra las mujeres en una Europa democrática , aprobado por la tercera Conferencia Ministerial Europea del Consejo de Europa , celebrado en Roma el 21 y 22 de Octubre de 1993, describió la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta...la violencia psicológica empleada por el hombre contra las mujeres...".

Se insistió por el CGPJ en su informe, sin embargo , en las dificultades que entraña la tipificación penal de la conducta de violencia psíquica a la hora de deslindar aquellas conductas que, en los sucesivo, han de constituir ilícitos penales de los que no tienen relevancia penal, así como de las dificultades que comportará en la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducta de la violencia psíquica familiar en los términos abiertos que se pretende tipificar penalmente por razones de seguridad jurídica , tanto más cuanto dicha conducta constituye el soporte fáctico de un tipo delictivo de riesgo sancionable con independencia de la producción de resultados psicológicamente lesivos en la víctima.

Respecto a este tema de la habitualidad y la gravedad de comentarios o acciones que pueden ser tenidos por insignificantes por los autores, la juez penal razona debidamente en el FD 2º in fine, último párrafo que la defensa puede alegar que se trata de cuestiones de poca importancia o incidentes nimios, pero es la reiteración de pequeñas conductas ofensivas lo que provoca que la psique de la víctima quede afectada hasta el punto de que son muchas las víctimas que ni siquiera se dan cuenta de que el Estado que padecen es motivado por esta actuación prolongada del acusado , y en este caso la juez penal hace mención que ello lo es antes y después del matrimonio.

Por ello, con la aplicación del art. 173 llega la juez penal a la convicción de que la víctima ha Estado en situación de permanente agresividad a tenor de los hechos probados y su análisis debe conllevar la verificación de su inclusión como maltrato psíquico con la habitualidad que queda constada con su reiteración en diversos momentos como se constata por la declaración de la víctima y la prueba antes referida practicada, ya que en la actualidad el contexto del maltrato psíquico abarca situaciones como la recogida en la declaración de hechos probados al producirse una permanente situación de menosprecio que en otras épocas podrían no considerarse ilícitas, pero que la evolución legal y jurisprudencial ha elevado al rango de delito hechos que no encontraban acomodo alguno en el orden penal y que obligaba a las víctimas de estos delitos a permanecer en la situación de auténtica desprotección del estado de Derecho. Por eso, palabras y frases como las recogidas y reflejadas en los hechos probados suponen su inclusión en el tipo penal referido en el art. 173.2 CP .

Así, esta audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, por ejemplo , en la Sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005, rec. 1/2005 , así como en la de fecha 28 de Julio de 2006 (Sentencia nº 506).

Así, para apreciar esta habitualidad, tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explícita en la actualidad en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia , ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP, pero ya desde la Sentencia del TS de 24 de Junio de 2000, cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido, las 645/99 de 29 de Abril , 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

La Violencia doméstica supone una grave incidencia en la convivencia familiar.

Así, se hace mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella , sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones. Por ello se les considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.

Además, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

¿Cuál es , en esencia, la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo debe entenderse y desde qué puntos de vista, este delito?

Señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002, con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

Señala así el TS (en la sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 ) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente , a partir de la vigencia del nuevo CP. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10 --, que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15 -- y en el derecho a la seguridad --art. 17 --, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 .

Pero es que, además, se mantiene en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica , aspecto que, de todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

2.- ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP , lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.".

Señala el TS en Sentencia de 18 de Junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín) que "La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en las Sentencias núm. 927/2000 de 24 Jun. 2000 , y núm. 20/2002, de 22 Ene ., considera que el delito de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como una cuestión que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores". Es decir , que el TS viene a incluir en la presente Resolución vías aconsejables de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en materia de prevención.

3.- El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica.

Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico.

Por ello, destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja , y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.".

4.- El bien jurídico protegido.

Por ello , señala el TS que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar , sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello , la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones , o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.".

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio T.S., este tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su Derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno."

La propia STS 164/2001 , de 5 de Marzo, destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza , entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio ne bis in ídem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP ."

Así las cosas, la fiscalía en su informe de fecha 9 de marzo de 2009 contempla la postulación de la confirmación de la Sentencia por sus acertados fundamentos al existir indicios en el plenario y su prueba practicada que nos llevan a considerar que ha existido un maltrato habitual de carácter psíquico.

Tercero.- El recurrente condenado por el juez penal plantea también la práctica de la prueba de una declaración testifical , pero hay que reseñar que no es precisa esta nueva declaración al contar en autos con un suficiente material probatorio que no exige una testifical adicional en este caso al ser suficiente la prueba practicada en torno al delito que se enjuicia ahora mismo y por el que condena el juez, ya que se trata de una valoración de pericial y examen del contenido de la declaración de la víctima, por lo que no ha lugar a la admisión de una nueva testifical.

En consecuencia , no puede admitirse como exculpatoria la alegación de la cosa juzgada por los acertados motivos expuestos por la juez y referirse la condena más a una situación continuada por hechos vejatorios que constan en los probados por encima del detallado examen que expone el recurrente de otros hechos que también fueron sometidos a enjuiciamiento. Así, no existe indefensión alguna por cuanto los hechos analizados se refieren a una continuidad temporal sin afectar a uno en concreto que se cite expresamente, ya que de lo que se trata en el plenario en los casos de violencia psicológica es de acreditar una situación en el tiempo más que uno concreto.

Cuestiona la valoración de la declaración de la víctima, pero ello no es más que una distinta valoración de la efectuada por la juez penal, ya que pretende otorgar mayor valor a la hija del matrimonio cuando la juez con la inmediación que le privilegia ya ha valorado con detalle las dudas que le merecen el cambio de su declaración, por lo que en esta alzada no se aprecia el pretendido error.

Pero, en concreto, hay que recordar que pese a la distinta valoración que de la declaración de la víctima y la efectuada por la hija hace la Juzgadora no hay que olvidar el giro que en esta materia se ha experimentado para tipificar debidamente ataques a la psique de la víctima que por su reiteración producen situaciones como la sufrida por la víctima y que en otras épocas no tenían reflejo penal. La parte recurrente transcribe la declaración de la hija del matrimonio, pero ello es analizado debidamente por la juez y en esta inmediación y conclusión no puede esta sala entrar al no apreciar error valorativo por concurrir declaración de la víctima y pericial que se cohonesta con el delito por el que es condenado el ahora recurrente. Este plantea que la víctima miente y altera le verdad de los hechos y que crea ella el temor de la hija , pero no supone más que una distinta valoración, ya que la pericial es admitida por la juez y la propia declaración de la víctima. El recurrente cuestiona los informes periciales, pero se insiste en que ello no sirve para desvirtuar su valoración por la juez.

Por ello, no existen razones para declarar la nulidad por cuanto no afecta a la defensa del recurrente lo alegado y tratarse en estos casos de un delito que tiene una caracterización prolongada en el tiempo y no por hechos tan concretos como postula el recurrente, sino una reiteración temporal de actuaciones aisladas que son tenidas por vejatorias y que según los que las causan pueden ser tenidas por nimias como refiere la juez pero que es su prolongación lo que causa la afectación a la psique , y es el detallado examen que hace la juez lo que debe confirmarse en esta alzada, por lo que no se admite la petición subsidiaria de revocación y absolución del acusado manteniéndose por todo ello la condena apoyada por la fiscalía y la acusación particular.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000424/2006, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.