Sentencia Penal Nº 417/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 93/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

P.A. Nº93/2008

DILIGENCIAS PREVIAS 955/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº28 DE BARCELONA

ILMOS. SRS.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

DÑA. PILAR PÉREZ DE RUEDA.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a 29 de abril de 2009.

Vista, en nombre de Su Majestad el Rey, por esta Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo nº93/2008, seguido por diligencias previas nº955/2004 del Juzgado de Instrucción Nº28 de Barcelona, por delito DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Lucas , D.N.I. NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Barcelona el día 4 de mayo de 1951, hijo de Ramón y de Marta, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, Representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez-Lanzas Calvo y asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. Martínez Mañas; Actuando como acusación pública el Ilmo. Ministerio Fiscal en virtud de lo establecido en su Estatuto Orgánico.

Antecedentes

PRIMERO:- El presente procedimiento se inició en el Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona (Diligencias Previas Nº955/2004), en virtud de denuncia y tras practicarse las diligencias pertinentes, se dio traslado a las partes personadas, las cuales formularon sus respectivos escritos de calificación provisional, remitiéndose las actuaciones una vez conclusas a la presente Sala, habiendo correspondido la ponencia de esta Resolución al Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Señalándose para la celebración del Juicio Oral la vista del día de hoy 29 de abril de 2009.

SEGUNDO:- Abierto el acto del Juicio Oral, y habiendo fallecido la Acusación Particular sin que ningún heredero legitimario de la misma haya deseado seguir el ejercicio de la acción penal particular, y tras la práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó las suyas a definitivas en el sentido de entender que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250 1º,6ª del código Penal , siendo autor el acusado, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responabilidad criminal y para el que solicitó las penas de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 12,02 euros con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

TERCERO:- En igual trámite la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÙNICO:- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada con todas las garatías legales y constitucionales en el Acto de Juicio Oral, no cabe sino concluir con la afirmación de que ha resultado acreditado que:

El acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado con carácter provisional mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº40 de Barcelona, tutor personal y patrimonial de la Sra. Raimunda , la cuál falleció el año 2000. Tal nombramiento se realizó en el curso del procedimiento de incapacidad seguido contra la misma en dicho Juzgado.

El acusado presentó al final de su tutela un informe último de cuentas y un escrito complementario del mismo en el que se apreciaba un desfase de algo más de 50.000 euros. Sin que haya sido acreditado que el acusado hiciera ingresar en su patrimonio dicha cantidad de dinero.

Fundamentos

PRIMERO:- La presunción de inocencia establecida en el Artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una Sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una Sentencia Condenatoria. Ya la Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 establecía los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: A)- La existencia de una mínima actividad probatoria. B)- Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso. C)- Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado o acusados, es decir que sea una prueba de cargo. D)- Que se practique en el acto del Juicio Oral. Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas la obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

En el caso de los presentes autos, la presunción de inocencia del acusado en este proceso no ha sido siquiera mínimamente desvirtuada.

En efecto, la acusación única representada por el Ministerio Fiscal hace constar en su escrito de conclusiones elevado a definitivas que en el patrimonio de la tutelada y presunta perjudicada existió un desfase de más de 50.000 euros y que de ahí se deriva la apropiación indebida que se imputa al acusado que ejerció provisionalmente (durante tres años aproximadamente) de tutor de aquélla. Sin que se precise qué concretos actos fueron los que ejecutó el acusado y sin que se acredite si en efecto el desfase alegado redundó en perjuicio de la tutelada o si por el contrario fue debido a una mala gestión del tutor pero -en cualquier caso- en beneficio de la citada.

Pues bien, debemos de comenzar recordando la que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004, 8.6.2005, 11.4.2007, 19.9.2007, y 16.10.2007 , entre otraas, la que el actual art. 252 CP., sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (en el caso presente, deberíamos de situarnos sin duda ante esta opción).

En lo que concierne a la modalidad clásica, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y por su parte, en lo que a nosotros interesa, en la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (así se dice ya en la STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, se ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

Pues bien, no cabe duda de que la concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Por lo que en el caso presente, en que insistimos no se ha acreditado ni siquiera mínimamente que el acusado se hubiere quedado con cantidad alguna, ni tampoco que el mismo hubiere realizado una desleal gestión en el patrimonio de la persona cuya tutela tenía provisionalmente encomendada, se hace preciso analizar la prueba de que ha dispuesto el Tribunal en relación al escrito acusatorio elevado a definitivo (que tan sólo alega un desfase de 50.000 euros en el patrimonio de la tutelada, sin imputar acto concreto alguno que conduzca a la pretendida distración).

En este sentido, baste con acudir al testimonio de los familiares directos de la tutelada. Y así, en primer extremo el nieto de ésta (que fue la persona que se designó además como tutor después del acusado) ha manifestado que "él no encontró ninguna anomalía en las cuentas de su abuela" ni "notó ninguna irregularidad". Por su parte la hija (heredera única y legítima de la tutelada) ha indicado a la Sala que "estaban satisfechos de la labor y tarea realizadas por el acusado con su madre", añadiendo además que "los gastos mensuales que acarreaba el cuidado de su madre superaban el millón de pesetas y que la misma en todo momento estuvo perfectamente atendida con 3 personas diarias enfermeras y con una persona más que se ocupaba de todas las tareas domésticas).

Pero si ello no fuere bastante ha sido la propia perito que ha depuesto en el Juicio Oral la que literalmente ha indicado que "con los datos de que ha dispuesto y toda la documentación examinada no puede emitir ningún juicio concreto", afirmando a continuación que "desconoce el porqué del desfase y no puede garantizar ni asegurar que el mismo obedezca o deje de obedecer a gastos realizados en favor, precisamente, de la tutelada".

En este sentido no podemos sino concluir con la aseveración de que la actividad probatoria acusatoria debe de ir encaminada a probar la rrealidad de las concretas actuaciones que pudieran serle imputadas al acusado, sin que la prueba desplegada en el Plenario haya probado ni acreditado tales conductas de las que ahora la Sala desconoce su realidad.

De ahí que al no probarse acto alguno de distracción de dinero ni ningún acto de apropiación, procede acordar un pronunciamiento absolutorio. En el caso, pues, que nos ocupa, ni siquiera se demuestra ni por tanto está o no probado un determinado hecho. Por lo que no está probado el hecho base constitutivo del delito.

SEGUNDO:- Conforme a lo establecido en los Artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede decretar do oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

VISTOS, los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucas del delito de apropiación indebida, del que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables, ordenando la cancelación de cuantas medidas de aseguramiento se hubieran adoptado en su caso, bien personales o patrimoniales, declarando de oficio las costas del procedimiento que se hubieren causado.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá copia certificada a los Autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Illmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.