Sentencia Penal Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 160/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº. 160/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA.

JUICIO RAPIDO Nº 304/2010

S E N T E N C I A Nº. 417/2010

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Presidente.-

D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO

Magistrados.-

D.MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

Dª. MARIA BELEN AROZA MONTES

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En la ciudad de Málaga, a 2 de septiembre de 2010.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio rápido, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, seguidos con el nº. 304/2010, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Oscar y Romulo , con la representación/asistencia de los SRES. YLDI RUIZ y CARRILLO CABRERA

Fue Ponente, la Magistrada Iltma. Dª. MARIA BELEN AROZA MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella inició autos de Juicio Rápido por apreciar indicios de criminalidad contra Oscar y Romulo por la supuesta comisión de un delito de robo con violencia. No habiendo conformidad de la defensa con la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral contra ambos imputados ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, habiéndose aportado en dicho acto escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. Por Auto de 3 de junio de 2010 se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza, conforme a las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal.

Con fecha 18 de junio de 2010, el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de los hechos probados: "Sobre las 5:30 horas del día uno de junio de dos mil diez, Oscar y Romulo , mayores de edad y sin antecedentes penales, y habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas, se encontraban en la zona de Puerto Banús de Marbella, cuando de común acuerdo entre ellos y con un menor de edad, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se acercaron a Luis Miguel , a quien poniéndole el menor de edad una navaja multiusos de pequeño tamaño en el cuello, les exigieron que le entregara el dinero que llevara, y que si no lo hacía, le pincharían, ante lo cual Luis Miguel le entregó su cartera, que tenía un carnet y una tarjeta de débito dentro. Ante ello Oscar , Romulo y su acompañante menor de edad, conminándole con causarle daño si no lo hacía, a lo que también accedió Luis Miguel ; no consta que se realizara ninguna operación con la tarjeta. La cartera y su contenido, excepto la tarjeta, fueron recuperados posteriormente"; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Oscar y Romulo , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2 , con la atenuante de embriaguez, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES a cada uno, así como, por igual tiempo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, siéndole abonado a los acusados todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no les fuere abonado en otra, así como el pago de las costas procesales causadas por partes iguales."

SEGUNDO.- Que la sentencia recurrida por la Procuradora doña María José Yoldi Ruiz, en nombre y representación de Oscar y Romulo , basó su recurso en error en la apreciación de la prueba; la nulidad de las actuaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; vulneración del principio de presunción de inocencia y la indebida aplicación a los hechos probados, del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal .

TERCERO.- Admitido el Recurso, y habiéndose dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del Recurso de Apelación y la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos, elevándose los autos a esta Audiencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo alegado es el error en la apreciación de la prueba, por considerar que la sentencia recurrida llega a un conclusión errónea en los hechos declarados probados, al considerar que los mismos son constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

Considera la apelante que procede la aplicación del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal , por considerar que el uso de una navaja de tipo multiusos puede encuadrarse en el mismo por considerar de menor entidad la violencia o intimidación ejercidas y con ello, las demás circunstancias del hecho. Sin embargo, como de forma acertada sostiene la sentencia en el fundamento de derecho primero, el uso de armas lo integra no solo el uso o utilización agresiva, sino también su exhibición o utilización intimidante o conminatoria, y el arma se detenta tanto para agredir con ella como para amedrentar a quien se la muestra; y más cuando, como en el presente caso, se le pone a la víctima en el cuello, y se le amenaza con pincharle. Por ello, la Sala no puede sino desestimar este motivo, pues es criterio jurisprudencial que en cuanto a su utilización, basta su uso o exhibición amedrantadora, porque con ello, ya se cumple la finalidad de cohibir toda respuesta defensiva de la víctima, y en cuanto al pequeño tamaño del arma, lo relevante es la susceptibilidad de que dicho instrumento aumente o potencie la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para la víctima y por tanto disminuyendo la capacidad de defensa ( SSTS 22 de octubre y 8 de febrero de 2000 ). En conclusión, el relato de los hechos probados no describe una situación en la que aparezca una menor antijuridicidad del hecho, y en consecuencia resulte desproporcionada la aplicación del tipo penal, ni se justifica la aplicación del tipo privilegiado del ordinal 3º del artículo 242 del Código Penal .

SEGUNDO .- Alega la apelante que el juzgador también incurre en un error al valorar la prueba y señalar como hechos probados que la cartera y su contenido fueron recuperados, a excepción de la tarjeta. Sin embargo, lo cierto es que, según consta en autos en el atestado instruido en la Comisaría de Marbella y conforme en las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los policías actuantes, a la víctima se le devuelve la cartera de piel negra, el carnet de estudiante y la tarjeta de débito del Bank of Ireland, sin que constara la realización de operación de reintegro alguna.

Este hecho, así expuesto, no implica en modo alguno una variación sustancial de la interpretación de los hechos y con ello la correcta aplicación del tipo penal referido anteriormente. Por todo ello, tras realizar un nuevo análisis de lo actuado, y considerando que se acredita que los hechos probados se integran en el tipo penal aplicado de Robo con Intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , entendemos que el Juzgador "a quo" valoró adecuadamente la prueba practicada, la cual lo fue en su presencia, bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación, resultando que la apelante pretende que se sustituya la versión objetiva y neutral obtenida por el juzgador, por la que ella propone, lógicamente subjetiva e interesada en defensa de sus pretensiones, no pudiéndose admitir dicha petición, pues analizada la causa remitida, diligencias de investigación en ella realizadas, pruebas practicadas en la vista oral, sentencia motivada y razonada dictada en la instancia, y escritos presentados en esta alzada, dicho error no se observa por esta Sala.

En cuanto a la individualización de la pena, por aplicación del artículo 242.2 del Código Penal que señala la aplicación de la pena de 2 a 5 años en su mitad superior, y de la atenuante de embriaguez que recoge la sentencia apelada, esta Sala confirma la pena impuesta por la sentencia y ello es así, por que los hechos revisten una gravedad relevante para la condena a los imputados a la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

TERCERO .- Habida cuenta que para pronunciarse el juzgador, en cuanto a la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , así como para resolver sobre la autoría de los hechos, ha sido preciso valorar como prueba prácticamente exclusiva la declaración testifical de la propia víctima, que además, se llevó a cabo como prueba anticipada, lleva a la apelante a alegara la nulidad de actuaciones. La recurrente alega la indefensión de sus defendidos al haberse practicado como prueba anticipada la declaración de la víctima, al haberse formulado la denuncia por la víctima sin asistencia de interprete pese a haberse manifestado su desconocimiento del idioma español y por haberse realizado el reconocimiento fotográfico sin asistencia del letrado, infringiendo los principios rectores del proceso penal según dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En primer lugar, en cuanto a la práctica de la prueba anticipada y su valoración exclusiva, es preciso invocar conforme a la doctrina jurisprudencial, la aptitud de esta situación probatoria para enervar la presunción de inocencia, principio que ha sido invocado expresamente por la defensa de los acusados. La recurrente alega que dicha prueba carece de los requisitos exigibles para que pueda ser considerada a los efectos de enervar la presunción de inocencia, pero la misma fue practicada con todas las garantías y en presencia de la defensa de los acusados que no objetó infracción alguna. De acuerdo con los planteamientos del Tribunal Supremo, cuyos argumentos van a reproducirse en esta sentencia, la singularidad del testimonio prestado exige la observación de ciertas reglas al valorar la prueba practicada y su consideración como prueba de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia; no obstante, con este carácter la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (puesta de manifiesto, entre otras muchas, en Sentencias de 5 abril , 7 julio 1994 , 20 diciembre 1996 , 5 febrero y 7 junio 1997 ha admitido como prueba válida la manifestación del testigo víctima, de especial importancia en acciones que se ejecutan en la clandestinidad, fuera de la vista de otras personas que puedan dar noticia e información de lo sucedido, siendo testigo, directo y excepcional, únicamente la persona que ha padecido la acción.

Los principios y reglas que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyan a la verosimilitud de ese testimonio y c) solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones ( Sentencias de 9 septiembre 1992 y 26 mayo 1993 .

Aplicando estas reglas al presente caso han de realizarse las siguientes consideraciones: a) el hecho se comete sobre las 5:30 horas del día uno de junio de dos mil diez, ejecutándose en la calle, no habiéndose podido localizar testigos de los hechos pese a que según las declaraciones de la víctima y de los implicados pudo haber testigos que en ningún momento han sido localizados, que por demás, es infrecuente su localización en este tipo de situaciones; b) de las declaraciones de los implicados no se atisba causa alguna que obligue a dudar del testimonio incriminatorio, por el contrario resulta manifiesto que la víctima, tras haber sido atracada y una vez que localiza a una patrulla policía, reconoce a los agresores como los individuos detenidos en la Comisaría, y posteriormente sin ningún género de dudas en la rueda de reconocimiento fotográfico; c) el agredido que formula denuncia ante la policía el mismo día de los hechos a las 8:19 minutos, refiere haber sido atacado sobre las 5:30 horas a punta de navaja por los dos acusados y el menor, resultando que este era quien detentaba la navaja, y que lo acusados le amenazaron, en concreto uno le pedía el PIN de la tarjeta de forma amenazante y otro de forma agresiva le pedía todo el dinero que llevaba bajo amenaza de matarle, siendo conscientes que en todo momento mientras vertían las amenazas el arma se encontraba en el cuello de la víctima, y en ningún momento conminaron al menor a que cejara en su actuación hasta que obtuvieron todo lo que llevaba la víctima y que posteriormente, la fuerza actuante encontró en poder del menor. Su declaración resulta confirmada con la declaración vertida en el acto del juicio por el menor que asumió toda la responsabilidad de los hechos, por lo que, siendo coincidentes en lo sustancial con la prestada al tiempo de formular la denuncia y al llevarse a cabo la prueba anticipada, aún cuando hay podido existir alguna que otra contradicción o cambios en las declaraciones de la víctima que afectan a cuestiones secundarias y accesorias, pero no en cuanto al acaecimiento del hecho delictivo, ni en lo referente a la identificación de los acusados, en las que siempre se mantuvo firme y coherente; es por lo que, el testimonio de la víctima merece la suficiente credibilidad a los efectos inculpatorios.

En segundo lugar, la falta de asistencia de un intérprete al tiempo de presentar la denuncia la víctima, en modo alguno puede originar una nulidad de actuaciones, pues la citada denuncia es ratificada posteriormente en presencia judicial, con asistencia del letrado de la defensa y de intérprete, y se corrobora íntegramente su contenido en cuanto a la identificación de los acusados como a la narración de los hechos.

En tercer lugar, la nulidad de actuaciones interesada con motivo de falta de asistencia al reconocimiento policial del letrado de la defensa, es del todo intrascendente cuando posteriormente se practica un reconocimiento fotográfico en sede judicial, y en presencia del letrado de la defensa que en ningún momento alegó alguna irregularidad en la práctica de la misma, y en donde consta que la víctima reconoció sin ningún género de dudas a los acusados.

Son de declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por Oscar y Romulo , contra la sentencia de 18 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número seis de Málaga , confirmándola en todos y cada uno de sus extremos.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.