Sentencia Penal Nº 417/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 72/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00417/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 72/2010

SENTENCIA Nº 417/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a dieciséis de Diciembre del dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 56/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, Rollo nº 72 del 2010 seguido por delito de abandono de familia (impago pensiones) contra el acusado Gervasio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Amador Guallar y defendido por el Letrado D. Fernando Borja Herrera, en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública. Ejercita la Acusación particular Dª Dulce representada por la Procuradora Sra. Dª Elisa Casanueva Royo y asistida por la Letrada Dª Ana Belén Barrachina Borras, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21-1-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Gervasio como responsable en concepto de autor de un delito de IMPAGO DE PENSIONES, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISION DE TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Dulce en la cantidad de 341 €; más los intereses legales correspondientes.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: Por el Juzgado de Primera Instancia num. Tres de Córdoba se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2007 por la que se declaraba la disolución por divorcio del matrimonio del acusado Gervasio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa Dulce , estableciéndose una pensión de alimentos con cargo a él a favor de los dos hijos habidos en la matrimonio de 500 € mensuales, 250 € por cada hijo, así como el importe de la guardería de los hijos en la proporción de Ÿ partes de su cuantía, y la cantidad en concepto de pensión compensatoria para la esposa de 200 € mensuales con un límite temporal de 18 meses, con las actualizaciones según las variaciones que experimentase el IPC, sumas pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes. Contra dicha sentencia inicialmente interpuso Gervasio recurso de apelación que fue declarado desierto por la Audiencia Provincial de Córdoba en auto de 31 de julio de 2007 al no personarse el recurrente.

Pese al contenido de esta sentencia Gervasio se negó a pagar los importes establecidos haciéndolo solo mensualmente en la suma de 200 €. Solo en enero de 2009, se interesó por Gervasio una modificación de medidas dictándose por el Juzgado de Primera Instancia num. Tres de Córdoba sentencia en fecha 17 de junio de 2009 por la que conforme con un acuerdo previo alcanzado modificaba la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma de 400 € mensuales, procediendo desde entonces a satisfacer las sumas retrasadas debiendo solo a fecha del juicio la cantidad de 341 €. ".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Gervasio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 29-11-2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gervasio , contra la Sentencia nº 30/2010, de fecha 21-1-2010 dictada en su contra por la Señora Juez de lo Penal nº 3 de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado 56/09, esgrime como motivos para tal Recurso de Apelación los siguientes:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas por parte de la juzgadora de la 1ª instancia.

2º.- Infracción de la Ley Penal sustantiva por indebida aplicación al acusado del artículo 227-1º y 3º del Código Penal vigente.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo cabe decir que la Ilma. Sra. Juez "a quo" no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante élla realizadas en el Acto del Juicio Oral.

En efecto, el propio apelante no negó ni niega en términos generales "el Factum" construido por la Juez " a quo", solo afirma que sus "pagos parciales" o "impagos parciales" desde el día 1-3-2007 hasta el 17-6-2009 fueron debidos a su imposibilidad de pagar lo acordado por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba (500 euros mensuales para los hijos y 200 euros durante 18 meses a favor de su exesposa, como pensión compensatoria).

Tal alegato no es creíble, ya que el acusado interpuso Recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 1-3-2007 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Córdoba .

Tal Recurso fue declarado desierto por la Audiencia Provincial de Córdoba mediante Auto de fecha 31-7-2007 . Tal abandono del Recurso de apelación "choca frontalmente" con el alegato del acusado -también ahora apelante- de haber visto reducidos drásticamente sus ingresos por haber sido despedido 1 mes después de su Sentencia de divorcio, de su Centro de Trabajo donde ganaba 2.100 euros mensuales.

Extraña ese abandono de su Recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba cuando en la 1ª Instancia habían fijado una pensión de alimentos de 500 euros mensuales para sus 2 hijos y de 200 euros, también mensuales, de pensión compensatoria para su cónyuge durante 18 meses y Ÿ partes del coste de la guardería para sus hijos.

Sigue extrañando ese abandono del expresado Recurso de apelación aunque luego el acusado consiguiera otro trabajo con un salario inferior (760 euros-mes) en la Cafetería-Restaurante propiedad de su actual compañera-conviviente.

Choca porque la doble pensión fijada por el Juez de 1ª instancia de Córdoba se le llevaba la totalidad de su "nuevo salario".

Choca, además, que con esa merma tan sustancial de sus ingresos el ahora acusado dejara transcurrir el resto del año 2007 y todo el año 2.008 sin instar procedimiento de modificación de medidas, incidente de modificación que finalmente presentó en Enero de 2.009,

Curiosamente, esa demanda de modificación de medidas el acusado la presentó el día 29-1-2009 y lo hizo dos meses después de declarar como imputado por su impago de las dos pensiones fijadas a su cargo por el Juez de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, lo cual es harto significativo.

Finalmente es también harto curioso que cuando se dictó Sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, el día 17-6-2009, tal Sentencia recogía el "acuerdo previo" del acusado y su ex-mujer, por el que ambos convenían una pensión mensual de 400 euros a favor de los 2 hijos comunes (200 euros por hijo), que era justo el doble de los 200 euros mensuales que había estado pagando el acusado -porque así le vino en gana- desde el día 1-3-2007 hasta Junio del 2009.

Ese "acuerdo transaccional previo" demuestra que la situación económica del acusado no era ni de lejos tan mala como él decía, en el periodo temporal que va desde el 1-3-07 hasta Junio del 2009, en que pagó sólo 200 euros mensuales.

TERCERO.- Pero aún hay mas, mucho más, porque el acusado Gervasio en cuanto obtuvo la Sentencia de fecha 17-6-09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba ha ido pagando mensualmente sin ningún problema esa pensión de 400 euros mensuales a favor de sus 2 hijos, y además, ha ido pagando las pensiones retrasadas hasta casi en su integridad, incluyendo las pensiones compensatorias de 200 euros mensuales a su ex-mujer, quedándole por pagar sólo 314 euros, que es la única cantidad a que ha sido condenado a pagar por la Juez "a quo" en concepto de responsabilidad civil.

Todo ello coincide con la declaración de la denunciante, vertida en el Acto del Juicio Oral que narra la directa expresión del acusado dirigida a ella diciéndole "Que nunca le pagaría más de 200 euros mensuales".

Esta declaración testifical de Dª Dulce es plenamente creible, todo lo cual denota los verdaderos motivos del acusado para pagarle a su ex-mujer sólo 200 euros mensuales durante 24 meses, en vez de los 700 euros mensuales + Ÿ partes del gasto de guardería, que estaba obligado a pagar por Sentencia judicial firme.

Si a ello le añadimos que el acusado tenía un turismo Wolvo modelo S-40 cuyo uso, mantenimiento, reparaciones y consumo de gasolina a él solo correspondía y que el coche le fue embargado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba en la Ejecutoria 1887/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba.

Tal embargo se alza "de muto acuerdo" por las partes para que el acusado pudiera proceder al a venta de tal turismo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto cabe añadir que la Juez "a quo" no erró ni en lo más mínimo en la apreciación de las pruebas ante ella practicadas en el Acto del juicio oral, antes al contrario la Ilma. Sra. Juez "a quo" construyó una Sentencia modélica tanto en el Factum como en sus razonamientos jurídicos y tan certera en el fondo que torna improsperable el Recurso de apelación.

Tal Sentencia debe de ser íntegramente confirmada pues, es de notar que el delito cometido por el acusado fue cometido por su reticencia a pagar la doble pensión, fijada por el Juez de 1ª Instancia, doble pensión que podía pagarla por tener suficiente capacidad económica que es precisamente lo que castiga el artículo 227-1º del Código Penal vigente al tipificar como delito de abandono de familia el impago de las pensiones durante 2 meses consecutivos ó durante 4 meses no consecutivos, pudiendo hacerlo tal y como ha reseñado reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, en aras de eludir el mero automatismo en la aplicación de tal artículo a los meros impagos de pensiones porque ello llevaría a resucitar la antigua "prisión por deudas", expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19-12-66 .

Tal Pacto Internacional dice en su artículo 11 , "Nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual".

Este Pacto Internacional fue suscrito por el Reino de España el día 13 de Abril de 1977 y publicado en el BOE nº 103 de 30-4-1977, por lo que las normas jurídicas contenidas en tal Tratado Internacional son de aplicación directa en España desde el día de su integra publicación en el Boletín Oficial del Estado Español, lo cual ocurrió precisamente el día 30-4-1977, pues en tal día las normas de ese Pacto Internacional pasaron a formar parte del ordenamiento jurídico español (artículo 1º apartado 5º del Código Civil Español).

QUINTO.- En consecuencia en el caso que nos ocupa es evidente que la señora Juez "a quo" no aplicó indebidamente el artículo 227.1º del Código Penal al acusado, sino que, al contrario, lo aplicó debidamente, pues Gervasio podía pagar la doble pensión fijada por el Juez para sus 2 hijos y para su mujer (pensión compensatoria) y sin embargo no la pagó durante 24 meses porque no quiso.

El Informe de la Agencia de Detectivos "Factum" obrante en la Causa como folio 291 a 304, fue reproducido en el Acta del Juicio Oral y no fue impugnado en él por la defensa del acusado.

En tal Informe consta que el acusado Gervasio es el Jefe de Sala o Encargado del "Restaurante y Tetería Hamman" sito en la ciudad de Córdoba, concretamente junto a la Mezquita de Córdoba, con instalaciones-piscina de baños árabes de altonivel, con Sala de piscina de agua fría, Sala con piscina de agua templada y Sala con piscina de agua caliente.

En este lugar el acusado es el encargado-Jefe de Sala y es el compañero sentimental de la propietaria Joaquina Ucles Osuna.

Nada tiene que extrañar que usara un turismo Volvo y una potente motocicleta para sus desplazamiento por Córdoba y que cuando se lo propuso pudiera pagar 400 euros mensuales a partir de Junio de 2009 y además a pagar también las pensiones atrasadas de 2 años.

En consiguiente el 2º motivo del Recurso de apelación debe ser también desestimado y con ello el Recurso entero debe perecer.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Gervasio , contra la sentencia nº 30/2010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 56/2009 de dicho Juzgado nº 3 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 21-1-2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 3 de esta capital , y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original el libro de Sentencias, llevándose al Rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.