Sentencia Penal Nº 417/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 303/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00417/2011

Rollo número 303/2011

Juicio oral número 157/2011

Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don José María Casado Pérez

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 417/2011

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil once

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de Julio de 2011 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- "Se declara probado que sobre las 14:00 horas del día 22 de julio de 2010, el acusado, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 9 de abril de 2008 en la causa 59/08 del Juzgado de lo Penal 1 de Salamanca por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año y ocho meses de prisión, se dirigió a la farmacia sita en la calle Olimpiada, propiedad de Gabriela y con ánimo de obtener un beneficio ilícito le exhibió a la empleada de la farmacia Margarita un cuchillo y le exigió el dinero de la caja apoderándose de 50 euros.- Sobre las 14.50 horas del día 27 de julio de 2010 en el establecimiento Eroski de la calle San José de Alcorcón, actuando con igual ánimo, se dirigió a la empleada Rosana y exhibiéndole un cuchillo le exigió el dinero de la caja entregándole Rosana 50 euros, tras de lo cual abandonó el establecimiento.- Sobre las 20.30 horas del día 24 de julio de 2010 en el establecimiento Eroski de la calle Polvoranca de Alcorcón, con igual ánimo, el acusado esgrimió un cuchillo y lo exhibió a la empleada María Teresa , exigiéndole el dinero de la caja, apoderándose de 300 euros abandonando el lugar a la carrera.- El acusado se encuentra en prisión por estos hechos desde el día 14 de enero de 2011."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Anibal como autor de tres delitos de robo con intimidación con agravante de uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la atenunate analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a Gabriela en 50 euros y al Grupo Eroski en 350 euros.- Abónesele el tiempo transcurrido en prisión preventiva."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Don Anibal , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien mediante informe fechado el día 19-09-2011 ha interesado la desestimación del recurso

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 27-10-2011 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia ha condenado al hoy recurrente como autor de tres robos con intimidación y uso de armas. La sentencia es cuestionada sólo en lo referente a la calificación jurídica de los hechos probados, ya que la defensa considera que debiera haberse aplicado el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal con la consiguiente imposición de una pena de 1 año, 6 meses y 1 día por cada delito.

Se indica en el recurso que el criterio judicial por el que se ha denegado la aplicación del subtipo atenuado es contrario a la lógica y que concurren las circunstancias previstas en la norma para su aplicación. Así, se sostiene que ninguna de las víctimas manifestó que el acusado les llegase a tocar con la navaja; que la intimidación fue leve porque el autor se llevó de cada establecimiento el dinero al descuido o se exigió dinero en escasa cuantía (50 euros en el caso del robo en la farmacia) y tampoco han quedado acreditadas las características del arma empleada lo que debe redundar en una interpretación favorable al reo. Por otra parte, es contrario a la lógica denegar la atenuación porque se enjuicien varios hechos ya que cada uno de ellos tiene autonomía y en cada uno se puede valorar la entidad de la intimidación; tampoco es correcto denegar la atenuación porque el hecho se cometa en lugares públicos ya que esa ubicación propicia, no la posibilidad de daños a terceros, sino el posible auxilio a la víctima y el que la intimidación sea menos intensa y duradera y, por último, no se ha tomado en consideración que el acusado actuó solo, a plena luz del día, abandonando rápidamente el lugar, que obtuvo un beneficio escaso y que su acción se enmarca en el cuadro de drogodependencia de larga evolución que viene padeciendo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2000 recoge con detalle los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el subtipo atenuado establecido en el artículo 242.4 del Código Penal . En dicha sentencia se afirma lo siguiente:

"Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad."

En la misma dirección la STS de 30/05/2000 ha señalado la potencial compatibilidad de este subtipo con atenuantes de naturaleza personal y la STS 1568/2001 , entre otras, ha señalado que el tipo penal analizado es "pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ".

En el presente caso se ha enjuiciado tres hechos ocurridos con una intervalo de escasos días entre cada uno de ellos y con una dinámica comitiva similar. En el primero de ellos, ocurrido en una farmacia el autor, según manifestación de las dos testigos que depusieron en el acto del juicio, exhibió una navaja cuyo tamaño sería superior a los 10 cm. si se atiende a la descripción por gestos de una de las testigos y no sólo se limitó a la exhibición sino que hizo ademán de agredir a la víctima directa cuando ésta, asustada, se echó hacia atrás. Además, al salir del establecimiento la intimidó advirtiéndola que no le persiguiera porque la estaría vigilando. En el segundo hecho ocurrido el 24-07-2010 la testigo ha relatado que la abordó por detrás, que estaba sereno, que el cuchillo era como de cocina, que esperó en la cola de la caja y supone que para poder quedarse solo con ella y cogió el dinero que había, en cantidad no superior a 300 euros. En el tercero hecho ocurrido el 27-07-2010 el autor intimidó con una navaja, pidió 50 euros, asaltó a la dependienta que estaba sola y acercó el cuchillo a la empleada cerca del cuerpo con movimientos hacia ella para intimidarla.

Los tres hechos se caracterizan por la utilización de un cuchillo cuyo tamaño, según gestos de las testigos, no era pequeño. Aprovechó para efectuar los hechos cuando las víctimas, todas mujeres, estaban solas o había poco público en cada establecimiento. En dos de ellos, aunque la cantidad sustraída fue menor, la víctima no se limitó a exhibir el cuchillo sino que lo acercó repetidamente a las víctimas para conseguir un mayor efecto intimidatorio y en el hecho en que no hizo tal cosa fue porque tenía la caja cerca y metió directamente la mano llevándose una cantidad mayor de dinero (cerca de 300 euros) no sin antes intimidar a la cajera abordándola por detrás. Asimismo en uno de los hechos antes de salir del establecimiento advirtió a las víctimas de posibles represalias si le seguían.

En atención a las concretas circunstancias de cada uno de los hechos, si se consideran las características del arma y de las víctimas, así como las circunstancias del lugar (establecimiento comercial sin presencia de público o con escaso público) estimamos que la intimidación ejercida no fue de menor entidad sin la necesaria para conseguir su propósito, por más que no lesionara a las víctimas o por más que en dos de los hechos la cantidad sustraída fuera de escasa relevancia.

Por ello, consideramos que la sentencia de instancia acierta al no aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal , razón que conduce a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Anibal contra la sentencia dictada el 11 de Julio de 2011 en el juicio oral número 157/2011 del Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.