Sentencia Penal Nº 417/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 3/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00417/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 26ª

Procedimiento Ordinario 3/12

Sumario 1/2011

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de

Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 417/2012

Ilmos/as Sres/as:

Dª SUSANA POLO GARCÍA (Presidenta)

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA (Ponente)

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En la ciudad de Madrid, a 20 de abril de 2.012.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, la causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Madrid y su partido, seguida por dos supuestos delitos de agresiones sexuales y uno de lesiones, con el número de sumario ordinario 1/2.011 y 3/2.012 del rollo de Sala, contra Simón , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin residencia legal en España y con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional ininterrumpida por esta causa desde el día 18 de abril de 2011, habiendo sido detenido el día 16 del mismo mes y año, representado por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Gil de Sagredo Garicano y asistido técnicamente por el Letrado Don Alberto Domínguez Salgado; habiendo sido parte, en el ejercicio de acción pública, el MINISTERIO FISCAL;y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I

Con fecha 18 de abril de 2011, se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid auto incoando Diligencias Urgentes, dictándose el día 18 del mismo mes y año auto de incoación de Diligencias Previas, como consecuencia del atestado instruido por sendos posibles delitos de agresión sexual y otro de lesiones que se imputaba a Simón , en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, practicándose las que se consideraron oportunas.

Como resultado de las meritadas diligencias se dictó auto de incoación de sumario, por este mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid, con fecha 4 de noviembre de 2011 . El día 18 de noviembre del mismo año se dictó auto de procesamiento contra Simón como posible autor de un delito de lesiones y por un delito de agresión sexual. Con fecha 17 de enero de 2012 fue dictado auto de conclusión del sumario, confirmado por esta Ilma. Audiencia Provincial y declarándose la apertura del juicio oral por nuestro auto de fecha 1 de marzo del presente año.

II

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional consideró los hechos como constitutivos de: a) un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal ; b) un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal ; y c) un delito de lesiones con grave deformidad del artículo 149 del Código Penal , de los que debería responder, del delito a) como cooperador necesario y de los otros dos como autor, conforme a lo establecido en los artículos 28 b) y 28, primer párrafo, el procesado; concurriendo respecto de todos los delitos la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante, prevista en el artículo 23; e interesando para el mismo, como autor del delito a) la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Fermina , su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de nueve años, así como comunicar con ella, por cualquier medio, durante ese mismo período; por el delito b) la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (sic), así como la misma prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por tiempo de dieciséis años; y por el delito c) la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o a cualquier lugar que sea frecuentado por ella, a menos de quinientos metros por tiempo de dieciséis años; no interesando la expulsión del territorio nacional a la vista de la naturaleza y especial gravedad de los hechos; y todo ello, con imposición de costas. Llegado el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, así lo hizo el Ministerio Público.

La defensa del procesado, Simón , en su escrito de calificación provisional, se mostró disconforme con la calificación provisional de la acusación, considerando que los hechos no eran constitutivos de delito alguno e interesando el dictado de una sentencia absolutoria, calificación provisional que modificó después para considerar que el acusado, en un momento dado y con unas tijeras, causó a la víctima la lesión que consta en autos, siendo autor de dichos hechos y entendiendo que son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , como muy cualificada, solicitando se le impusiera la pena de prisión de un año.

Previos los legales trámites se procedió a la celebración del acto del juicio con fecha 18 de abril del presente año, en los términos que han quedado documentados en el acta correspondiente, habiéndose dejado constancia también del desarrollo del juicio a través del correspondiente soporte audiovisual.

PRIMERO.-El procesado, Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y sin residencia legal en España, viene manteniendo desde hace, aproximadamente, tres años y medio, una relación sentimental de pareja análoga al matrimonio, con convivencia, con Fermina , también mayor de edad y de nacionalidad brasileña.

SEGUNDO.-La noche del pasado 15 de abril de 2011, ambos miembros de la pareja, salieron juntos de la vivienda en la que habitaban, sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid, y estuvieron a lo largo de toda la noche consumiendo diferentes bebidas alcohólicas. En el curso de la noche, entablaron conversación con una tercera persona, al parecer de nacionalidad colombiana, cuya identidad se desconoce. En torno a las 14:00 horas del día siguiente, 16 de abril, los tres, (el procesado, su pareja, y el individuo cuya identidad se ignora), regresaron juntos a la vivienda que el procesado y Fermina habitaban. Tras saludar los tres a Doña Rosaura , quien también habitaba en dicha vivienda en compañía de su hijo menor (de ocho años de edad), Fermina se marchó a la habitación que compartía con su pareja en la vivienda, mientras que éste, el procesado, permaneció en el salón en compañía del individuo cuya identidad se ignora, consumiendo ambos durante un rato bebidas alcohólicas, probablemente cerveza. Tras permanecer allí durante unos minutos ambos se dirigieron a la habitación donde ya se encontraba Fermina y allí pusieron música a un volumen fuerte, claramente percibido por Doña Rosaura , quien ocupaba la habitación contigua. Los tres permanecieron en el interior de la habitación durante, aproximadamente, una hora, siempre con la música a un alto volumen, escuchando en un momento determinado Doña Rosaura voces altas, que sobresalían por encima de la música, procedentes de Fermina , quien expresaba frases tales cómo que ella no quería, que la dejara tranquila, que no quería hacerlo.

TERCERO.-En un momento determinado, surgió una discusión en el interior de la habitación ocupada por las tres personas dichas, por razones que se desconocen, y en el curso de la misma el procesado, Simón , tomando unas tijeras, --con dos hojas de acero inoxidable y terminadas en punta, con 15,5 cm de longitud total y 10 cm de hoja desde el reborde o tope inferior de la empuñadura, hasta la punta, con un ancho de 12 mm. en la parte más ancha y un grosor de cada una de las hojas de 1,5 mm.--, que se encontraba en la habitación, atacó con ellas a Fermina , con el claro propósito de menoscabar su integridad física, dirigiendo su ataque a la cara de ella y llegando a rajarle parcialmente el rostro desde el extremo de su ojo izquierdo hasta la zona retroauricular del mismo lado de la cara.

Como consecuencia de dicha agresión, Fermina sufrió una herida incisa desde el canto externo del ojo izquierdo (sin alcanzar el mismo) hasta la zona retroauricular izquierda, atravesando el lóbulo auricular, con incisión de todo el espesor del plano subcutáneo, herida que requirió tratamiento quirúrgico consistente en sutura por planos con viciril y ethiol y drenaje tipo penrose, tardando en curar quince días, de los cuales tres estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole como secuela a la fecha del alta médica una cicatriz en región facial izquierda de 11 cm que abarca, sin solución de continuidad, el ángulo externo del ojo, el pómulo, la región preauricular, el lóbulo del pabellón auditivo y la región retroauricular izquierdas, cicatriz que por su localización resulta claramente ostensible y perjudica de modo importante la estética de la persona herida.

CUARTO.-Igualmente, Fermina presentaba también una erosión superficial de 1,5 centímetros en región cervical postero-lateral izquierda, un eritema de forma triangular, invertido, de unos 2 cm y medio en cada lado en cara anterolateral izquierda del cuello, zona inferior, un hematoma en región infraclavicular izquierda, y un hematoma de 10 x 2 cm., en cara lateral interna del tercio inferior de pierna derecha, lesiones, todas estas, cuya causa de producción u origen se desconoce.

QUINTO.-Sin embargo, no ha resultado probado que cuando el grupo de las tres personas se encontraba en el interior de la habitación, el procesado, con el propósito de atentar contra la libertad sexual de Fermina , le quitara la ropa por la fuerza y en contra de su expresa voluntad, venciendo de forma violenta su resistencia, la penetrara por vía vaginal ni en una ni en varias ocasiones, ni evidentemente que eyaculara en su interior, así como tampoco se ha acreditado que el procesado ayudara, sujetando a Fermina o de cualquier otro modo, al sujeto cuya identidad se desconoce a que éste, con el mismo propósito de atentar contra la libertad sexual de ella y contra su voluntad, le realizara tocamientos por todo su cuerpo y la besara en la vagina y el pecho.

Con fecha 18 de abril de 2011 se efectuó un reconocimiento forense de Fermina , no advirtiéndose en ella ninguna clase de lesión en sus zonas genitales externas. No obstante, ese mismo día, se tomaron las correspondientes muestras vaginales de la lesionada, que, tras ser convenientemente analizadas, evidencian la presencia de semen en dichas muestras, semen que resulta procedente del procesado Simón .

SEXTO.-El procesado, tras atacar con las tijeras a su pareja, salió de la habitación y llamó a la puerta de la contigua, ocupada por Doña Rosaura , diciéndole a ésta que le había hecho mucho daño su chica y pidiéndole que llamara a una ambulancia. Doña Rosaura llamó al teléfono de emergencia 112 y allí le dijeron que, mientras enviaban asistencia médica inmediata, tratara de presionar la herida con un paño limpio, lo que, efectivamente, realizó, si bien, en un momento determinado Doña Rosaura y la propia Fermina , hubieron de impedir, sujetándole cada una de una pierna, que el procesado se arrojara por la ventana de la habitación a la calle, lo que volvió a intentar, también sin éxito, una vez en la vivienda los agentes de la Policía que acudieron a ella.

SÉPTIMO.-El procesado, Simón , realizó una abundante ingesta de bebidas alcohólicas a lo largo de toda la noche del 15 de abril de 2011 y de la mañana del día siguiente, así como consumió también cocaína, ingesta que disminuyó, de forma sería e importante, aunque sin abolirlas, sus ordinarias facultades para autodeterminarse, limitando de este modo de manera también importante su capacidad de juicio, así como la del control de sus impulsos.

OCTAVO.-Con fecha 18 de abril de 2011 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid auto por el que se acordaba el ingreso en prisión provisional, comunicada y sin fianza, de Simón , situación en la que ha permanecido ininterrumpidamente hasta el día de hoy, y se dictaba también orden de protección a favor de Fermina , prohibiendo al imputado aproximarse a ella a menos de 500 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuentare con habitualidad, así como comunicar con ella por cualquier medio, hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva.

NOVENO.- Fermina ha renunciado al ejercicio de cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

I

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , al haber causado el procesado a Fermina , de forma dolosa, una grave deformidad.

En efecto, la jurisprudencia entiende que la 'deformidad ', en general consiste, a los efectos que aquí importan, en 'toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista' (v. SSTS de 17 de septiembre de 1990 y 9 de octubre 2009 ), y que, cuando afecta al rostro, la 'deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara' (v. SSTS de 10 de mayo de 2001 y 9 de octubre 2009 ). En todo caso, según pone de manifiesto también la jurisprudencia, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. A su vez, la STS de fecha 20 de febrero de 2008 establece que se ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad , incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo.

Partiendo de las consideraciones anteriores, lo cierto es que en los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones (folios 142 y 215) se considera como importante el perjuicio estético que resulta de la secuela que la lesionada presentaba a la fecha del alta médica. En absoluto puede sorprender dicha calificación, naturalmente no vinculante para el Tribunal, en la medida en que nos encontramos frente a una cicatriz en la hemicara izquierda, de 11 cm de longitud total, sin solución de continuidad, que se prolonga desde el ángulo externo del ojo izquierdo, pasando por el pómulo, región preauricular, lóbulo del pabellón auditivo y región retroauricular izquierdas. Por otro lado, los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de comprobar en el acto mismo del plenario que, aunque parcialmente disimulada por el cabello, la cicatriz que presenta Fermina resulta claramente visible, ostensible y permanente, alterando la morfología de su rostro de manera notable, representando así una imperfección o deficiencia estética que rompe la simetría y la armonía facial de la misma.

II

Del mencionado delito ha de responder el procesado, Simón , en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , párrafo primero, al haber ejecutado por sí mismo el ataque que se describe en el relato de los hechos que se consideran probados.

En efecto, la propia defensa del procesado, al modificar sus conclusiones provisionales, vino a reconocer de forma expresa que el acusado era autor de un delito de lesiones (si bien lo califica como de los previstos en el artículo 148 del Código Penal , por considerar, en juicio que esta Sala, como ha quedado dicho, no comparte, que no existió grave deformidad en los términos exigidos por el artículo 149 del mismo texto legal ). Reconocimiento que se produce a pesar de que en el acto del juicio oral el procesado manifestara que fue la tercera persona, cuya identidad se desconoce y al parecer natural de Colombia, quien agredió con las tijeras a Fermina , asegurando Simón que él estaba medio dormido y tan bebido, además, que ni siquiera se dio cuenta de cómo se produjo la agresión, desconociendo también los motivos por los que pudo efectuarse. Y a pesar también de que la propia Fermina , --pareja sentimental del procesado al tiempo de producirse los hechos, siendo que su convivencia, como ella ha explicado, sólo se ha interrumpido como consecuencia de la detención y posterior ingreso en prisión del procesado--, se acogió a la dispensa prevista en los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pese a todo ello, decimos, el hecho cierto es que se ha contado en el acto del plenario con el testimonio de Doña Rosaura , que impresiona como particularmente verosímil, explicando con absoluta claridad que cuando ella se encontraba en la habitación que ocupa, dentro de la misma vivienda en la que se produjeron los hechos, el procesado llamó a la puerta para pedirle por favor que abriera, mientras le decía: 'le he hecho daño a mi chica'. Igualmente la testigo explica que el procesado se encontraba con las manos ensangrentadas, muy nervioso y que estaba llorando. Posteriormente, Doña Rosaura relata que el tercer individuo, cuya nacionalidad desconoce pero que le pareció colombiano por el acento, salió entonces de la habitación preguntándole a ella por la puerta de la calle, afirmando la testigo que creía recordar que esta tercera persona no tenía ningún rastro de sangre. Y la misma testigo afirma que no en una sola oportunidad sino en varias el procesado se lamentaba de lo que le había hecho a su pareja, hasta el extremo de que quiso, en su presencia, arrojarse por la ventana. Afirma la testigo que el procesado lloraba, pedía perdón y decía que sentía mucho lo que había hecho y que ella, Fermina , también lloraba, estaba muy nerviosa y le dijo que el procesado se lo había hecho con una tijera.

En el mismo sentido, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por los dos agentes de la policía municipal, números NUM004 y NUM005 , que se entrevistaron con Fermina al llegar a la vivienda, explicando que cuando entraron en la habitación, el acusado y la víctima se encontraban sentados en el suelo, que él la tenía 'cogida en brazos' y que, tan pronto como los agentes los separaron, ella se fue hacia ellos, nerviosa y asustada, y les dijo que su pareja la había agredido intencionadamente con las tijeras.

Huelga añadir, además, que no cabe duda alguna, al aparecer sobradamente acreditado a medio de los correspondientes informes médicos, acerca de la efectiva existencia de la lesión que presentaba la víctima y de la compatibilidad de la misma con un ataque con las tijeras, cuyas características se describen en el relato de hechos probados de esta resolución, y que efectivamente aparecieron en la habitación, con restos de sangre, bajo la cama, a la que la propia Doña Rosaura ha explicado que las envió de un puntapié al entrar en la habitación y verlas allí en el suelo, informando después a los agentes de policía sobre dónde se encontraban.

III

Concurre en la conducta del acusado la circunstancia mixta de parentesco, operando como agravante, contemplada en el artículo 23 del Código Penal , en la medida en que aparece plenamente acreditado y paladinamente reconocido por el propio acusado, que mantenía con la víctima una relación sentimental análoga al matrimonio con convivencia desde hacía varios años, habiendo proclamado de manera invariable la jurisprudencia que la referida circunstancia mixta opera para agravar la responsabilidad criminal en los delitos contra la vida o contra la integridad física de las personas (por todas, STS de fecha 5 de mayo de 2009 ).

Concurre también, a juicio del Tribunal, la circunstancia eximente incompleta de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y/o drogas, prevenida en el artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal . En efecto, el acusado ha mantenido en el juicio oral, y en todas sus declaraciones prestadas con anterioridad, que en la noche inmediata anterior a suceder los hechos y a lo largo de la mañana de ese mismo día, había estado ingiriendo abundantes cantidades de bebidas alcohólicas y también cocaína. Por otra parte, la ya citada testigo Doña Rosaura , manifestó también que cuando el procesado, su pareja, y la tercera persona de identidad desconocida llegaron a la casa, observó que el primero y el último llevaban en las manos sendas botellas de cerveza, reían, bebían y se abrazaban, pareciendo a la testigo evidente que venían 'de fiesta'. La testigo afirma que le pareció cuando entraron que el procesado estaba bebido porque olía alcohol.

El Policía Municipal número NUM006 aseguró en el plenario que pensó que el procesado había bebido alcohol y tal vez que hubiera consumido algo de drogas porque estaba 'muy alterado, como un poco ido', explicando, gráficamente, 'que no estaba como para hablar con el'. Coincide, en lo sustancial, con esa valoración el Policía Municipal NUM004 , quien señaló en el juicio que 'estaban muy colocados' y que el procesado llegó incluso a desmayarse. También para el testigo Policía Municipal NUM005 , parecía evidente que ambos, el procesado y la víctima, se encontraban bebidos y bajo los efectos de 'alguna sustancia'. Interesa destacar del contenido de los anteriores testimonios, que los agentes no se limitan a manifestar que les pareciera que el procesado se encontraba bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas, refiriéndose algunos, de manera explícita, a que, a su juicio, podría haber existido algo más, 'alguna sustancia', y destacando todos que los efectos de aquella ingesta resultaban importantes y más que evidentes ('no estaba como para hablar con el', 'estaba muy colocado', 'como un poco ido').

Por otra parte, al folio 18 de las actuaciones, obra un informe, emitido por el Hospital Universitario 12 de octubre, el propio día 16 de abril de 2011, en el que consta que Simón presentaba un 'bajo nivel de conciencia' y 'signos de intoxicación aguda', determinándose como juicio clínico una 'posible intoxicación por sustancias' y apareciendo, como consecuencia de los controles analíticos que le fueron realizados, un positivo a cocaína.

Y finalmente, también merece ser destacado que, al folio 4 de las actuaciones, consta una diligencia policial en la que se consigna literalmente que: 'debido a la presunta ingesta de estupefacientes y alcohol, no se le ha podido informar por escrito de sus derechos'.

Es verdad, igualmente, que tras serle realizados al procesado los correspondientes análisis a través de muestras del cabello no se detectó la presencia de consumos de cocaína, si bien en el informe que así lo establece (folios 150 y siguientes de las actuaciones) se determina también que dicho resultado no descarta el consumo esporádico de dichas drogas en los tres o cuatro meses anteriores a la toma de la muestra.

En definitiva, este Tribunal considera acreditada la efectiva ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína, producida por el procesado a lo largo de la noche anterior al suceso y en la mañana de ese mismo día, ingesta que, a nuestro juicio, provocó en el mismo una intoxicación, no plena o absoluta, pero si muy importante, resultando evidente para todos cuantos testigos le vieron en los momentos inmediatos a la comisión de los hechos, que el mismo presentaba un serio deterioro de sus capacidades de juicio y de control de los impulsos, definiendo que se encontraba 'como un poco ido', que no se podía hablar con él, que no era capaz de comprender sus derechos, que estaba muy colocado, habiendo intentado incluso arrojase por la ventana en varias ocasiones, también en presencia de los agentes de policía. Consideramos, por eso, que la efectiva influencia en las capacidades psicofísicas del procesado, trasciende una mera afectación o disminución ligera (lo que determinaría la aplicación de una circunstancia atenuante simple) para configurar la eximente incompleta a la que al principio de este ordinal nos hemos referido, por considerar que el procesado presentaba seriamente mermadas su capacidad para comprender la realidad de lo que sucedía en su entorno y para acomodar su comportamiento a aquella comprensión.

IV

Como recuerda, por ejemplo, la STS de fecha 24 de abril 2009 , al concurrir una circunstancia eximente incompleta con una agravante, la norma penológica aplicable obliga a, conforme a lo prevenido en el artículo 68 del Código Penal, imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, para posteriormente, ahora en aplicación del establecido en el artículo 66 del mismo texto legal , imponer la pena resultante en su mitad superior como consecuencia del concurso de una circunstancia agravante.

En consecuencia, procede en primer lugar, partiendo de la pena asociada al delito cometido en el artículo 149 del Código Penal, --prisión de entre 6 a 12 años--, resolver conforme a lo establecido en el artículo 68 del mismo texto legal , si procede reducir dicha pena en uno o en dos grados. Al respecto, el mencionado artículo 68 determina que ello deberá hacerse en atención al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y a las circunstancias personales del autor. Por ello, partiendo de que, en efecto, como ya se dejó establecido en el relato de hechos probados de la presente resolución, la disminución de las ordinarias capacidades del procesado para autodeterminarse, como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y cocaína, resultaba importante, consideramos que tan solo debe procederse a reducirse la pena abstracta señalada para el delito cometido en un grado, entendiendo que, pese a ello, el procesado conservaba un cierto nivel no despreciable de discernimiento, de capacidad de juicio, como lo acredita la circunstancia de que, tan pronto como se produjo la agresión y a la vista de sus consecuencias, acudió de inmediato a pedir auxilio a su compañera de piso, manifestándole que había hecho daño a su pareja, lo que, en consecuencia, también pudo percibir con la suficiente claridad y, por lo mismo, no solo percibió razonablemente lo que acababa de suceder sino que también fue capaz, al menos, de acomodar su conducta a las necesidades que la situación presentaba, lo que obliga a considerar que las limitaciones en su capacidad de juicio y en el dominio de su voluntad, con ser significativas, únicamente merecen la reducción de la pena en un grado, lo que nos sitúa en un nuevo marco punitivo de entre los tres años y los cinco años y 364 días de prisión.

En este nuevo marco penológico y como consecuencia de la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 66.1.3º, la pena deberá ser impuesta en su mitad superior, por tanto, desde cuatro años y seis meses de prisión hasta cinco años y 364 días. Seguidamente, y conforme a los parámetros que proporciona el artículo 66.1.6ª ('las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho'), ha resuelto la Sala imponer al procesado la pena de cinco años de prisión, considerando que el mismo empleó en la agresión un instrumento notablemente peligroso, --cual lo son las tijeras descritas en el relato de hechos probados de esta resolución--, potencialmente capaz de producir graves daños y eficaz para dificultar grandemente la defensa de la persona ofendida, por más que no imponemos la pena en su máxima extensión posible considerando, precisamente, que el procesado acudió a pedir auxilio para la víctima, al poco tiempo de cometer los hechos que han determinado su condena.

Corresponde igualmente imponer al condenado, en aplicación ahora de las previsiones del artículo 56.1.3 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad impuesta.

A su vez, y de acuerdo ahora con los artículos 48.2 y 3 y 57.2, siempre del Código Penal , corresponde imponer al condenado las penas de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicar con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de seis años, siendo que la de prisión y las mencionadas prohibiciones deberán ser cumplidas de forma simultánea (artículo 57.1, párrafo segundo). La prohibición de comunicar con la víctima, de imposición no preceptiva, se justifica aquí en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados y a su naturaleza particularmente violenta que, a nuestro parecer, demanda la necesidad de procurar a la víctima un alejamiento no solo puramente físico de su agresor.

Habiendo renunciado la víctima a cuantas acciones, tanto civiles como penales, pudieran corresponderle por estos hechos, evidentemente, no ha lugar a efectuar aquí pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

V

En el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al acusado, le será de abono el período que ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa, de acuerdo con el artículo 58.1 del Código Penal .

VI

Por el contrario, este Tribunal considera que resulta procedente el dictado de una sentencia de signo o sentido absolutorio por lo que respecta a los delitos contra la libertad sexual que al procesado se imputan aquí por el Ministerio Público.

En efecto, sostuvo el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva que el procesado debería responder como autor de un delito de agresión sexual (violación), previsto en el artículo 179 del Código Penal , y como cooperador necesario de un segundo delito de agresión sexual, ahora de los señalados en el artículo 178 del mismo legal, en tanto sujetaría a la víctima, mientras la otra persona, cuya identidad se desconoce, le realizaba tocamientos, sin penetración, en sus zonas erógenas.

Más allá de si, para el caso de haber resultado acreditados los hechos que la acusación sostiene, la por ella propuesta sería o no la calificación jurídica adecuada de los mismos, lo cierto es que este Tribunal considera que los mencionados hechos no pueden considerarse probados.

Por descontado, el procesado ha negado en el acto del juicio oral, que mientras permaneció en la habitación, en compañía de su novia y de la tercera persona de desconocida identidad, se produjera agresión sexual alguna, observando que pusieron música y estuvieron bailando. Por su parte, Fermina se acogió en el acto del juicio oral a la dispensa a la genérica obligación de declarar como testigo que se contempla en los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos miembros de la pareja han reconocido (y también lo manifestó la testigo Doña Rosaura ) que mantenían una relación sentimental análoga al matrimonio, con convivencia, al tiempo de producirse los hechos que aquí se enjuician. Y no solo esto sino que la propia Fermina señaló en el plenario que su propósito era continuar la referida relación en lo provenir, habiéndose interrumpido la misma, evidentemente, como consecuencia de que el procesado se encuentra desde el mismo día en que se produjeron los hechos, privado de libertad. Por eso, sin necesidad de profundizar aquí en la cuestión de si la relación entre la testigo y el acusado deberá ser presente al tiempo de declarar aquélla o basta con que existiera al momento de producirse los hechos, consideramos claro que en el presente supuesto la mencionada dispensa amparaba a la testigo, conforme le fue informado por la Sra. Presidenta del Tribunal, sin objeción alguna del Ministerio Público. Partiendo de lo anterior, es claro que, conforme ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo (por todas, STS de fecha 10/02/2009 ) la libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, resulta derechamente incompatible con la neutralización de su efecto mediante la incorporación de sus declaraciones prestadas en el sumario. No haber hecho uso de la dispensa en las declaraciones sumariales no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renunciar a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la declaración en juicio oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias. Por tanto, continua razonando el Alto Tribunal, admitida la plenitud de la eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el acto del juicio oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Hacer esa conversión, sería impedir, por una vía indirecta, lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Esta misma resolución del Tribunal Supremo, en plena coherencia con su discurso, declara que tampoco resulta posible, en estos casos, la incorporación de la declaración testifical prestada en el sumario, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite que se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el juicio oral. Dicho precepto presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte de éste de un derecho reconocido por la ley.

Consciente de ello, no solicitó el Ministerio Público en el acto del plenario, la lectura de las declaraciones prestadas por Fermina en la fase de instrucción. Sí interesó, sin embargo, del agente de Policía Nacional nº NUM007 , que fue quien le recibió declaración en el atestado, que reprodujese, hasta donde se lo permitió su memoria, el contenido de aquella declaración. A nuestro parecer, no nos encontramos aquí propiamente ante un testimonio de referencia 'ordinario', sino ante la instrumentalización de ese medio probatorio 'aparente' para, a través suyo, introducir en el plenario, por una vía indirecta, la declaración presumarial de la testigo, ya que no a través de su lectura, a medio del relato de la persona que se la recibió. En cualquier caso, también es conocido que nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando que el valor del testimonio de referencia tiene un alcance limitado, en la medida en que la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido sino a la afirmación o narración del mismo por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquélla narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, pero no en cuanto al hecho mismo relatado.

Cierto que ese relato, efectivamente hecho por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, pueden constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. Creemos, empero, que esos datos objetivos complementarios están ausentes en el presente supuesto. En primer lugar, Fermina no presentaba ninguna clase de lesiones en sus zonas genitales externas, conforme se determina en los informes forenses que obran en las actuaciones y que fueron convenientemente ratificados en el acto del plenario. El resto de las lesiones, que sí presenta, no pueden en absoluto, a nuestro parecer, vincularse inequívocamente a un posible ataque o agresión sexual. Incluso, la médico forense manifestó en el acto del juicio que las lesiones que se sitúan en el cuello, según la lesionada le manifestó, se habrían producido como consecuencia de la agresión con las tijeras, y las otras, localizadas en el tercio inferior de la pierna y en la zona infraclavicular izquierda, no pueden, creemos, vincularse con certeza a las sujeciones propias de una agresión sexual por la fuerza. Incluso, importa tomar en cuenta que en el primer reconocimiento médico que se le practicó a la lesionada, ciertamente producido con el fin de atajar la grave lesión que presentaba, no se hace mención alguna siquiera a la existencia de un posible ataque sexual (folio 35 de las actuaciones), habiendo llegado a señalar en su primera declaración en fase sumarial Joselaine (folio 56 y siguientes) que no dijo nada al médico de la agresión sexual 'porque estaba muy mal y se le olvidó'.

Tampoco creemos que pueda considerarse como un elemento objetivo corroborador que, efectivamente, haya sido detectada la presencia de esperma, procedente con toda certeza del procesado, en las muestras que le fueron tomados a Joselaine, en la medida en que se trata de una pareja conviviente que, por descontado, mantenía relaciones sexuales entre sí, al punto que el procesado manifestó que, en efecto, el día anterior a la pretendida comisión de los hechos que aquí se enjuician, habían tenido relaciones sexuales plenas.

También debe ser destacado que ninguno de los agentes que acudieron a la vivienda en un primer momento, y que han depuesto como testigos en el acto del juicio oral, manifestó que Joselaine les hiciera referencia ninguna a una agresión sexual. Es cierto, sin embargo, que la testigo Doña Rosaura sí manifestó en el juicio que cuando el procesado y la persona de identidad desconocida que le acompañaba entraron en la habitación, en la que previamente se encontraba Joselaine, pusieron la música muy fuerte y que, en un momento determinado, escuchó a Joselaine gritar pronunciando expresiones, que podían escucharse por encima de la música y que, aunque lógicamente la testigo no puede recordar en su literalidad, eran semejantes o equivalentes a : 'déjame tranquila', 'no quiero hacerlo' y 'no me obligues'. Cierto que dichas expresiones u otras equivalentes, en efecto, pudieran ser pronunciadas en el contexto de una agresión sexual (por más que sus circunstancias concretas permanecerían ignotas: ¿cuántas? ¿de qué forma se produjeron? ¿por qué persona, supuesto que había, además de la supuesta víctima, más de una en la habitación?, étc.). Pero cierto también que las mencionadas expresiones pudieran presentar otras causas muy distintas. Tan es así, que la propia testigo, Doña Rosaura , manifestó que, pese a escuchar con claridad dichas expresiones, no se alarmó ni pensó que Joselaine pudiera estar siendo víctima de ninguna agresión, considerando que los gritos, que no eran de auxilio, serían parte de la fiesta o de su manera de divertirse. Siendo, evidente, que las mencionadas expresiones podían tener también otras múltiples causas.

En definitiva, considera este Tribunal que, tomando en consideración el resultado de los medios probatorios practicados en el acto del juicio oral, no puede en absoluto alcanzarse la plena certeza de que las agresiones sexuales a las que el Ministerio Público se refiere en su calificación definitiva hubieran tenido lugar, lo que determina lógicamente, la absolución del procesado con respecto a los mencionados delitos.

VII

De conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2.004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, procede aquí mantener la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Madrid de fecha 18 de abril de 2.011, hasta la firmeza de la presente sentencia , por considerar, evidentemente, que persisten los indicios de la comisión del delito de lesiones y, por su gravedad, de una situación objetiva de riesgo para la víctima que debe ser conjurada, en la medida posible, con el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas.

Procede también mantener la situación de prisión provisional del procesado, concurriendo todos los elementos exigidos por el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya presencia queda reforzada, a nuestro juicio, con el dictado de la presente sentencia, partiendo de la residencia ilegal en España del procesado, de la gravedad de la pena impuesta y, en consecuencia, del posible riesgo de fuga que se produciría de modificarse dicha situación personal.

VIII

Conforme al artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 del Código Penal , corresponde imponer un tercio de las costas causadas al procesado, declarándose de oficio los dos tercios restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR como CONDENAMOSal acusado Simón como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal y la circunstancia agravante de parentesco, contemplada en el artículo 23 del mismo texto legal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,siéndole de abono el período que ha estado privado de libertad por esta causa, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; así como imponiéndole la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Fermina , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y la de comunicar con ella por cualquier medio, durante seis años; con imposición de un tercio de las costas causadas en este procedimiento.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de violación que se le imputaba como autor y del delito de agresión sexual que le era imputado como cooperador necesario, por la acusación pública, declarándose de oficio dos tercios de las costas devengadas en este proceso.

Se acuerda mantener la vigencia de la orden de protección dictada en esta causa, y de las medidas cautelares que en ella se contienen, hasta que, en su caso, alcance firmeza la presente resolución y dé comienzo su ejecución, o durante la tramitación del eventual recurso de casación. Se mantiene la situación de prisión provisional del procesado, comunicada y sin fianza, acordada en esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico,

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.