Sentencia Penal Nº 417/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 548/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 548/2013.

SENTENCIA Nº : 417 / 2013.

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ILMO. SR. :

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D. Agustin Alonso Roca.

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En Santander, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido en forma unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, nombrado al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa, seguida por el Procedimiento de Juicio de Faltas, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº UNO de SANTANDER, Juicio Nº 1220/2013, Rollo de Sala Nº 548/2013, por falta de infracción del régimen de visitas ( artículo 622 del Código Penal ), contra Herminia , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, interviniendo el Ministerio Fiscal y Horacio , como denunciante.

Siendo parte apelante en esta alzada Horacio .

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE INSTRUCCION Nº UNO de SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintinueve de Abril de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS:

D. Horacio , mayor de edad, con DNI. NUM000 y domicilio en Santander, c/ DIRECCION000 nº NUM001 y Dña. Herminia , mayor de edad, con DNI. NUM002 y domicilio en Santander, c/ DIRECCION001 nº NUM003 fueron matrimonio del que nacieron cuatro hijos menores, rompiendo su relación en julio de dos mil doce.

Sobre las 21,00 horas del día uno de marzo de dos mil trece, D. Horacio fue a recoger a sus hijos (haciéndolo con tres de ellos) y esperando a que el cuarto saliera del conservatorio donde había tenido una audición. Cuando el menor abandonaba el conservatorio,

le dijo a su padre que no quería ir con él y que prefería irse con su madre, agarrándole el padre hasta la llegada de una patrulla de la Policía Nacional, que se entrevistó con los menores, el padre y la madre, diciéndole al padre que se llevara a los otros tres ya que el cuarto no quería ir con él, marchándose finalmente con la madre.

En la tarde del día cinco de marzo, el padre (a quien correspondía nuevamente visita con los menores) se personó a recogerlos en el colegio donde estudian. En ese momento, su hijo Carlos Miguel le pidió el teléfono y llamó a su madre, diciéndole 'papá está de acuerdo en que vengas a buscarme y me lleves contigo', que la madre, tras hablar con un abogado, se personó en el colegio y recogió al menor, sin que conste que el padre se opusiera a esta actuación.

FALLO:

Absuelvo a Dª Herminia de una falta contra las relaciones familiares de la que había sido acusada, por falta de prueba.

Declaro de oficio las costas generadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO: Por Horacio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que se turnó el Rollo y se pasó al Magistrado unipersonal correspondiente.

TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Una vez más, nos encontramos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, y, una vez más, habremos de reiterar la jurisprudencia hoy ya unánime sobre los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, que ya debería conocerse por todos los profesionales del Derecho Penal, porque al día de la fecha tal jurisprudencia es aplicada ya hasta por el Tribunal Supremo, extendiéndola a los recursos de casación (por todas, STS de 19-7-2012 ).

Las sentencias, como es sabido, pueden ser condenatorias o absolutorias, en todo o en parte.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia). En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigente formalmentetambién cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría a ciegas, sin haber estado en contacto con la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distinto pro reo, como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siempre contra reo, porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal .

Por eso el Tribunal Constitucional,en jurisprudencia vinculante( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria, para condenar.

Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España o Almenara contra España), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-. Pero ya no sólo los recursos de apelación, sino incluso también los recursos de casación, hasta el punto de que el Tribunal Supremo está también aplicando directamente la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional (por todas, la ya mencionada STS de 19-7- 2012, pero también las SsTS de 29-9-2011 , 5-10-2011 , 20-10-2011 ó 3-5-2012 ).

Si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación.

Pero tal pretensión de que la Sala ad quem-ya sea constituida con tres Magistrados (delitos) o con un Magistrado (faltas)- valore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de la reforma operada en ella por la Ley 13/2009-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , y cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 170 y 173/2009 de 9 de Julio , 188/2009 de 7 de Septiembre y 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de Abril , 135/2011 de 12 de Septiembre , 142/2011 de 26 de Septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de Octubre , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena. Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (que nopodrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- con la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las SsTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas.Alguna sentencia incluso ( STEDH de 16-11-2010 , García Hernández contra España, en su voto concurrente) alude a la necesidad de reformar las leyes procesales al respecto, y en algunos ordenamientos europeos no cabe recurso de apelación en ningún caso contra las sentencias absolutorias, salvo contra aquellas en las que haya habido error en la aplicación del Derecho o exceso en la jurisdicción.

Es más, recientemente se ha dado a conocer el Anteproyecto de Código Procesal Penal, en el cual se suprimeel recurso de apelación contra las sentencias absolutorias, manteniendo únicamente un recurso de anulación en los supuestos en los que procediera declarar la nulidad del juicio oral o de la sentencia. Todavía no es ley, pero como se puede ver el anteproyecto asume la jurisprudencia de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos, Constitucional y Supremo.

En el presente caso se pretende que la sentencia absolutoria se revoque en base a la valoración que respecto de lo que dicen las partes efectúa interesadamente quien recurre.

Como las declaraciones prestadas por las partes en el acto del juicio oral no pueden ser valoradas de distinta forma en la segunda instancia, al no haber sido apreciadas directamente por el Tribunal, y no permitirlo expresamente la Ley, sin que ni siquiera la grabación del juicio permita suplir esa inmediación, por prohibirlo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 30/2010 , citada ut supra), la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado no podía ser modificada. En ésta y en cualquier otra causa en la que se haya dictado sentencia absolutoria. Tan solo pueden revocarse aquellas sentencias absolutorias en las que, o bien no se modifiquen en absoluto los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica -en cuyo caso no es preciso oír en la alzada al condenado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ó 153/2011 de 17 de Octubre ) si ha estado asistido por Letrado-, o bien tal modificación traiga causa de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes -y oyéndose en este caso al condenado en la alzada ( STC Nº 142/2011 de 26 de Septiembre )-. Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

Por eso en el presente caso el recurso no habría podido prosperar, porque toda la construcción lógica sobre la que se basamenta el recurso se efectúa sobre una interesada interpretación de las manifestaciones que en el plenario efectuaron tanto el denunciante como la denunciada, pruebas de naturaleza personal que, por la jurisprudencia antedicha, su valoración se halla vedada al juzgador ad quem.

SEGUNDO : Y no es de recibo alegar que, habida cuenta que se postula una prueba en la segunda instancia, la testifical del Sr. Arranz, el órgano ad quempuede revocar la sentencia absolutoria en base a esa testifical concreta, porque la valoración de tal prueba no puede efectuarse a espaldas del resto de pruebas personales practicadas en el plenario, como son las manifestaciones de ambas partes, denunciante y denunciada.

Lo propio habría sido, caso de considerarse estrictamente necesaria la práctica de tal prueba, haber solicitado la nulidad del juicio oral para que, oyendo a las partes pero también al testigo, el juez llamado a presidir dicho plenario pudiera contar con todos los elementos de juicio, pero tal nulidad no se ha postulado expresamente por la parte recurrente, tal y como exigen los artículos 238 a 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por ello, y porque de nada serviría oír en la alzada al testigo cuando no podemos -ni siquiera viendo la grabación del juicio oral- entrar a valorar o a cuestionar las manifestaciones de ambas partes, procede denegar la práctica de tal prueba en esta segunda instancia.

TERCERO : Obiter dicta, y aunque la sentencia absolutoria ha devenido inatacable, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mencionada, es preciso recordar a las partes -a ambas: denunciante y denunciada- que cuando por la autoridad judicial se fija un régimen de visitas, el mismo ha de respetarse y obedecerse, sin que sea dable a los hijos menores de edad adoptar decisiones unilaterales que a ellos no compete adoptar. En esa situación, cuando un hijo menor de edad dice que no quiere ir con el progenitor con el que le toca estar, es al otro progenitor al que le compete razonar con el hijo o la hija, convencerle de que se está actuando de acuerdo con su interés e impedir en lo posible que una situación percibida por los hijos como traumática lo sea todavía más por factores añadidos. En esa situación, no es desentendiéndose o, en términos coloquiales, 'lavándose las manos', como se ayuda a solucionar el problema, y mucho menos llamando a la Policía, lo que contribuye a incrementar la percepción traumática del acontecimiento. El artículo 622 del Código Penal -que no el artículo 618- sanciona las infracciones del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor que tiene la custodia y no entrega al hijo, como del que no la tiene y no lo recoge o no lo devuelve. Pero cuando esas infracciones -hoy faltas- son repetidas, deliberadas y conscientemente provocadas, los hechos pueden pasar a constituir delitos de desobediencia a la Autoridad judicial o delitos contra los derechos y deberes familiares, infracciones que son mucho más graves.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Horacio , contra la sentencia de fecha veintinueve de Abril de dos mil trece dictada por el Juzgado de Instrucción Nº UNO de SANTANDER , en los autos de Juicio de Faltas Nº 1220/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debo confirmar y confirmo la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.