Sentencia Penal Nº 417/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 324/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 324/12
Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 87/10
Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Marbella
Procedimiento Abreviado nº 14/08
*****************************************
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Fernando Gonzalez Zubieta
MAGISTRADOS
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano
*****************************************
SENTENCIA Nº 417/13
En la ciudad de Málaga, a 18 de Septiembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el
Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de MALOS TRATOS HABITUALES,
LESIONES, y DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS , contra Isaac , representado en las
actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Ana Maria Rodríguez Fernández y defendido por el Letrado Sr.
Dº. Antonio Ruiz Villen.
Han comparecido como acusación particular Berta y Josefina representadas por la Procuradora Sra.
Doña Victoria Morente Cebrian y defendidas por el Letrado Sr. Don Carlos Risueño Jiménez, que impugnan
el recurso presentado por el acusado.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y designado Ponente D. Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer
de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 23 de Abril de 2.012, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Isaac y Berta iniciaron su relación como pareja sentimental a principios del año 2002, conviviendo en el domicilio del primero sito en el EDIFICIO000 , CALLE000 , de la localidad de Marbella, desde mediados de ese mismo año. Al quedarse embarazada Berta , ésta se fue a residir temporalmente con la hija de Isaac , Angelica , en una vivienda sita en otra planta del mismo edificio. En Mayo de 2003 nació la hija común de la pareja que, a raíz de este acontecimiento, reanudó su convivencia como tal. En septiembre de 2003 Berta se trasladó a vivir a su domicilio particular en Magdalena y, posteriormente, a comienzos de 2005, al EDIFICIO001 , manteniendo el contacto durante todo este tiempo con el acusado a través de llamadas y las visitas que Isaac realizaba con cierta periodicidad para ver a su hija.

Durante la convivencia y con posterioridad, hasta aproximadamente comienzos del año 2006, Isaac ha ejercido sobre Berta conductas de humillación, agresión y control consistentes en dirigirse a ella llamándola 'tonta', 'puta', diciéndole que no sabía hablar, que le iba a sacar a la niña del vientre, empujándola, golpeándola, indicándole cómo debía vestirse, cuestionando si las marcas que tenía en su cuerpo se debían al contacto con otro hombre, cerrando la puerta de la vivienda con llave, ordenando a las personas que trabajaban en la casa que permanecieran siempre a su lado, que no la dejasen sola, llamando a su lugar de residencia para saber dónde se encontraba en cada momento, etc. Estos hechos ocurrían frecuentemente en el domicilio común o en el de Berta y, en muchos casos, en presencia de la hija menor de la pareja.

En concreto: 1º.- A mediados de 2003, Isaac , con la finalidad de reforzar el control que ejercía sobre Berta , sin consentimiento de ella ni de su empleada de hogar, Josefina , ordenó la instalación en su vivienda del EDIFICIO000 de aparatos de captación del sonido y de la imagen que le permitieron tomar conocimiento de las conversaciones telefónicas y de detalles íntimos de la vida privada de ambas.

Josefina se sintió gravemente afectada y dejó de prestar sus servicios para el acusado por esta causa.

2º.- Entre las 18:30 y las 20:30 horas del día 24 de abril de 2005, con ocasión de una visita de Isaac a su hija, en las inmediaciones de la Plaza Antonio Banderas y del parque infantil 'Camelot', Isaac zarandeó a Berta , la arrojó contra un banco de hormigón y le propinó patadas, minutos más tarde se echó encima de ella, la agarró presionando con los brazos sobre los hombros cuando ambos se encontraban de cuclillas haciéndola caer al suelo, y más tarde la atrajo hacia sí en diversas ocasiones tirándole de la pierna y del brazo pese a la manifiesta actitud contraria de aquella.

3º.- Sobre las 20:59 horas del día 15 de mayo de 2005, Isaac se sentó en el capó del vehículo conducido por Berta y posteriormente se puso delante obstaculizándole el paso para, acto seguido, echarse encima sobre el parabrisas, impidiéndole de este modo la salida del parking en el que aquella se encontraba.

4º.- Entre las 20:45 y las 21:33 horas del día 19 de junio de 2005, en las inmediaciones de la óptica Banús y del parque infantil 'Camelot' y en presencia de la hija común, Isaac agredió de forma reiterada a Berta , propinándole bofetadas en la cara, asiéndole por las muñecas, sentándose encima suya y golpeándole en las manos, agarrándole del pelo por la nuca y besándola pese a la manifiesta voluntad de aquella de permanecer distante.

Estos hechos han afectado notablemente el estado psicológico de Berta que presentaba a mediados de 2008 indicadores de inadaptación general y estrés postraumático.

Berta ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos enjuiciados.' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Isaac de dos de los delitos de maltrato en el ámbito familiar de que venía siendo acusado en el presente procedimiento y DEBO CONDENARLE Y LE CONDENO como autor responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, por cada uno de los expresados delitos, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de comunicarse Berta por cualquier medio y de aproximarse a ella o a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 2 años; como autor responsable de dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 del Código Penal , en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art.173 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y 6 meses y prohibición de comunicarse Berta por cualquier medio y de aproximarse a ella o a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 3 años.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Isaac a abonar a Josefina la cantidad de 4.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Todo ello con imposición al condenado del pago de cinco séptimas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda mantener la medida cautelar de alejamiento adoptada en fase instructora hasta que, firme la presente sentencia, se proceda a la ejecución de las penas en ella impuestas.

Dedúzcase testimonio del acta del Juicio Oral con relación a las manifestaciones vertidas en el mismo por el testigo Íñigo y remítase al Juzgado Decano de Marbella para su reparto, por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, no considerándose necesaria la celebración de 'VISTA' para la adopción de una decisión fundada.



TERCERO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por las múltiples cuestiones jurídicas suscitadas en el extenso recurso presentado que ha motivado varias deliberaciones de la Sala.

No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, estableciéndose el siguiente : ' Isaac y Berta iniciaron su relación como pareja sentimental a principios del año 2002, conviviendo en el domicilio del primero sito en el EDIFICIO000 , CALLE000 , de la localidad de Marbella, desde mediados de ese mismo año. Al quedarse embarazada Berta , ésta se fue a residir temporalmente con la hija de Isaac , Angelica , en una vivienda sita en otra planta del mismo edificio. En Mayo de 2003 nació la hija común de la pareja que, a raíz de este acontecimiento, reanudó su convivencia como tal. En septiembre de 2003 Berta se trasladó a vivir a su domicilio particular en Magdalena y, posteriormente, a comienzos de 2005, al EDIFICIO001 , manteniendo el contacto durante todo este tiempo con el acusado a través de llamadas y las visitas que Isaac realizaba con cierta periodicidad para ver a su hija.

Sobre las 20:59 horas del día 15 de mayo de 2005, Isaac se sentó en el capó del vehículo conducido por Berta y posteriormente se puso delante obstaculizándole el paso para, acto seguido, echarse encima sobre el parabrisas, impidiéndole de este modo la salida del parking en el que aquella se encontraba.

Entre las 20:45 y las 21:33 horas del día 19 de junio de 2005, en las inmediaciones de la óptica Banús y del parque infantil 'Camelot' y en presencia de la hija común, Isaac agredió de forma reiterada a Berta , propinándole bofetadas en la cara, asiéndole por las muñecas, sentándose encima suya y golpeándole en las manos, agarrándole del pelo por la nuca y besándola pese a la manifiesta voluntad de aquella de permanecer distante.

Estos hechos han afectado notablemente el estado psicológico de Berta que presentaba a mediados de 2008 indicadores de inadaptación general y estrés postraumático.

Berta ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos enjuiciados.'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente, en primer lugar, al amparo del art. 790.3 de la L. E. Crim ., aporta como prueba una documental consistente en un informe de los seguimientos realizados a la denunciante por la agencia de detectives 'RAUSA & RAUSA', y lo hace, según argumenta, porque se ha visto sorprendido por la interpretación que ha hecho la Juez 'a quo' en la sentencia impugnada de la declaración del acusado en la fase de instrucción judicial, en donde -se afirma por la Juez- el acusado reconoció la instalación de unas cámaras o aparatos en su domicilio para la captación de la imagen y del sonido.

Sabido es que la actual regulación del recurso de apelación -contra las sentencias dictadas en el Juicio de Faltas, en el Procedimiento Abreviado, y en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos, arts. 790 a 792 de la L. E. Crim .- no permite la práctica, en segunda instancia, de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 de la L. E. Crim . -pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-.

Dentro del ámbito del mencionado precepto no se encuentra evidentemente la referida prueba documental aportada en esta alzada con tan peregrina argumentación.



SEGUNDO .- El recurrente, en segundo lugar, considera que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Marbella no era el competente para la instrucción de la denuncia formulada por Berta en cuanto al delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos del art. 197 del C. P ., y que, por lo tanto, los hechos no debieron ser enjuiciados por el Juzgado de lo Penal nº. 13 de Málaga, con competencia exclusiva en materia de 'violencia de género'.

En el presente caso, se denunciaron varios hechos que pueden ser delictivos. En primer lugar, un posible maltrato habitual. En segundo lugar, unas concretas agresiones constitutivas de maltrato. Y en tercer lugar, un delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos.

El artículo 14.2 de la L. E. Crim . afirma que es competente : ' Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido, o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine. '.

Y el artículo 14.5 a) de la L. E. Crim . afirma: ' Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes en las siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley: De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. '.

Por último el artículo 15 bis dice: ' En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes del artículo 13 de la presente Ley que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos. '.

Por lo tanto, habiendo existido una relación sentimental entre la denunciante y el denunciado, y siendo esta una cuestión que afecta directamente a la competencia tanto del órgano instructor como del sentenciador, la causa obviamente debía ser instruida, como lo fue, por el Juez de Violencia sobre la Mujer, ya que todos los posibles hechos presuntamente cometidos por el denunciado (maltrato, habitual o no, y Descubrimiento y Revelación de Secretos) aparecen conectados bajo la influencia de la relación que mantuvieron denunciante y denunciado (conforme al artículo 17.5 de la L. E. Crim .) al apreciarse conexidad subjetiva (mismas partes) y objetiva, debiendo instruir los hechos el Juez de Violencia sobre la Mujer o de Instrucción con funciones en esta materia, y ser enjuiciados por el Juzgado de lo Penal que tenga competencia exclusiva en esta materia, pues, en concreto, y por lo que se refiere al delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, este -como se afirma acertadamente por el Ministerio Fiscal y se consigna en la sentencia impugnada- puede erigirse en una manifestación más del 'control' que el denunciado ejercía sobre su pareja sentimental.

Es obvio y palmario, y así resulta de un examen de las actuaciones, que el procedimiento se inició para la investigación de los expresados delitos, siendo el denunciado informado de los hechos contenidos en la denuncia presentada ( que constituían el soporte fáctico de dichos delitos) cuando se le recibió declaración como imputado, no siendo necesario, como sostiene el recurrente, que el Instructor de la causa califique jurídicamente dichos hechos en el momento de recibirle declaración como imputado al denunciado.

Cuando se dicta por el Instructor de la causa el auto de fecha 13 de Febrero de 2.008 de sobreseimiento provisional de las actuaciones, se acuerda respecto del delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, la inhibición al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción que no tienen asignada competencia en la llamada 'violencia de género o doméstica', ya que la inclusión de dicho delito en el procedimiento tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer sólo venía justificada por su intima relación con los delitos de la llamada 'violencia de género o doméstica', por lo que habiéndose acordado el sobreseimiento provisional de dichos delitos (por no estar acreditados o haber prescrito) la competencia para instruir el delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos correspondía a los Juzgado de Instrucción sin competencia en materia de 'violencia de género o doméstica'.

Más tarde, y merced a la actuación de la denunciante, que aporta a la causa un informe de unos seguimientos realizados por detectives y unas grabaciones de dichos seguimientos, que en opinión del Ministerio Fiscal ha venido realizando una 'inusual' aportación de pruebas y que parecía pretender una instrucción 'por capítulos', se acuerda reabrir la causa mediante auto de fecha 28 de Abril de 2.008, dejándose, como se mantiene por el recurrente, la duda sobre si dicha reapertura del procedimiento alcanzaba también al delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, respecto del cual se había acordado su inhibición, como ya se ha expuesto, inhibición que no se dejaba sin efecto expresamente en dicho auto.

Ahora bien, una vez que esta Sección de la Audiencia Provincial, mediante auto de fecha 18 de Mayo de 2.009, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Instructor de la causa de fecha 11 de Julio de 2.008 de acomodación de las Diligencias Previas incoadas a los trámites del Procedimiento Abreviado y en donde se dejaba fuera del ámbito de dicho procedimiento el delito de maltrato habitual y el delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, lo cierto es que el procedimiento se continuó nuevamente por todos los delitos que fueron objeto de la inicial denuncia, incluso los excluidos por el Instructor en el referido auto apelado, dictándose por este auto de fecha 26 de Octubre de 2.009 de apertura del juicio oral por los mismos, al aparecer calificados en los escritos de acusación de la acusación pública y particular.

Pues bien, los razonamientos jurídicos que emplea el Instructor de la causa, tras el auto de reapertura, para excluir del ámbito del Procedimiento Abreviado el delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos, son suficientes para despejar toda duda a este respecto y entender que la inhibición en su día acordada se dejó sin efecto, pues si ello no fuera así sobrarían tales razonamientos jurídicos contenidos en el auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado.

Por ello, no puede cobrar cuerpo la alegación del recurrente tendente a entender prescrito el delito de Descubrimiento y Revelación de Secretos cometido según la sentencia impugnada a mediados del año 2.003 y denunciado por Berta con fecha 11/2/2.008, pues ha existido desde la interposición de la denuncia por la misma una instrucción judicial relevante, esto es, con entidad y capacidad de interrumpir el plazo de prescripción, pues ya el procedimiento se dirigió en contra del denunciado con fecha 12 de Febrero de 2.008 al prestar el mismo declaración como imputado (folio 104), declaración esta que no desaparece de la realidad jurídica por la circunstancia que pueda resultar afectada, en unos concretos aspectos de su contenido (no, por tanto, la totalidad de la declaración del acusado), merced a una prueba documental aportada al proceso por la denunciante con su denuncia y declarada ilícita por la Juez 'a quo', aspecto este que posteriormente trataremos.



TERCERO .- El motivo principal, y podríamos decir que único, del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Juzgadora, en opinión del recurrente, ha formulado un relato fáctico en base, casi exclusivamente, a la declaración de la victima o victimas, la cual no reúne, a su juicio, ninguno de los tres requisitos (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y corroboraciones periféricas que hagan verosímil el testimonio) exigidos jurisprudencialmente, al contradecirse en el plenario en multitud de extremos fundamentales en relación con la declaración judicial que previamente había realizado, por no venir corroborada su versión de los hechos por ningún medio periférico probatorio o indiciario, y, finalmente, por los móviles que pudieron llevar a la victima a denunciar, por lo que de la prueba practicada no existe base razonable como para dictarse un pronunciamiento de culpabilidad, conculcándose así el principio de presunción de inocencia como se ha dicho.

Previamente debemos recordar (SS. T. S. 728/2.008, de 18 de Noviembre y 1322/2.009, de 30 de Diciembre), que nuestro sistema procesal de recursos no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece la L. E. Crim. al regular los distintos tipos de impugnación contra las resoluciones judiciales, pues como señala la S. T. C. 136/2.006, de 8 de Mayo , el recurso puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del derecho a la presunción de inocencia, es posible que el órgano judicial llamado a resolver el recurso controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas, S. T. C. 60/2.008 de 26 de Mayo .).

Por ello, a través de un motivo de impugnación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.

Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite al órgano judicial llamado a resolver el recurso ' la revisión integra ', entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las facticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SS. T. C. 70/2.002, de 3 de Abril y 116/2.006, de 29 de Abril.).

Así pues, el órgano 'ad quem' debe comprobar que el Juez o Tribunal 'a quo' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realizó dicha prueba con observancia de la legalidad en su obtención, y se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obtenida de la misma obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función revisora del órgano judicial 'ad quem' en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues en dicha función se comprende también la obligación de realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece el órgano judicial 'ad quem' pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad; y además, al examen del proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( S. T. S. 209/2.004, de 4 de Marzo .).

En efecto, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera, está regida por la inmediación, es decir, por la percepción por los sentidos de la prueba por parte del Juez o de los miembros del Tribunal ante cuya presencia se desarrolla la actividad probatoria, atentos, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho.

La segunda, aparece como un proceso interno del Juzgador, por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial (en este sentido S. T. S. 1507/2.005, de 9 de Diciembre .).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Juez o Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio el órgano judicial 'ad quem'- se puede decir con la S. T. S. 90/2.007, de 23 de Enero , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, es lo cierto que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de apelación, e incluso del recurso de casación penal, en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Juez o Tribunal de instancia al condenado, por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando ambos recursos, que quedan así desprovistos de toda rigidez formalista, y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juez o Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria, de la que el órgano judicial 'ad quem' debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Juez o Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse de justificar y motivar las razones por las que se confirma la sentencia condenatoria por el órgano judicial 'ad quem'.

Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito del recurso el examen que debe efectuarse para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta Jurisprudencia se pueden citar las SS. T. S. 2047/2.002, de 10 de Septiembre, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Juez o Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisada por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la S. T. S. 408/2.004, de 24 de Marzo , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación, se dice ' ... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia ...', o la S. T. S. 732/2.006, de 3 de Julio ' ... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia ... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables ...', o la S. T. S. 306/2.001, de 2 de Marzo , que ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creída por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella Jurisprudencia que estimaba que ' ...

l a convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación ... ' ( S. T. S. de 12 de Febrero de 1993 .).

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del recurso interpuesto contra la misma como consecuencia de la condición del órgano judicial 'ad quem' como garante de que no se mantendrá una decisión arbitraria, función actualmente más acentuada, si cabe, a consecuencia de la conceptuación de todo recurso como remedio que permite el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador.

Así la S. T. S. 728/2.008, de 18 de Noviembre , recuerda que: ' el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva ... que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. ' Pues bien, sólo desde la perspectiva expuesta podemos entrar a conocer del recurso interpuesto.



CUARTO .- Consecuentemente como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él, desde esta perspectiva, el Tribunal puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez 'a quo' censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia, y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen, en las declaraciones personales (acusado, victima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de la inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena.

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización del razonamiento. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio que se utiliza muchas veces como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurren, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones estas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabrá contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo, como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable por vía del recurso interpuesto- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración, esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno, esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2.005, de 12 de Mayo ' la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son ... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición). '

QUINTO .- En el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia señala que para llegar a la conclusión condenatoria tiene en cuenta las declaraciones de la victima.

La declaración de la víctima es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la victima, que el aquí recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de apelación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal de instancia.

Por ello, el testimonio de la victima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como los enjuiciados, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la victima fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, y que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc.. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro Derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por el Tribunal Supremo como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien, en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la victima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la victima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-victima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la victima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien, en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la victima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la victima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo afecten a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la victima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la victima, si ello es posible.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1998 .).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se puede ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.



SEXTO .- Efectuadas estas precisiones previas, la sentencia de instancia considera acreditado que la denunciante Berta ' ... desde el inicio de su convivencia (con el acusado Isaac ) hasta el año 2006 fue objeto de un trato vejatorio, humillante y de control por parte del acusado que llegó incluso a agredirla físicamente en más de una ocasión y que interceptó sus llamadas telefónicas y colocó en la vivienda en la que ambos residían aparatos de captación de la imagen que le permitieron conocer el contenido de sus conversaciones y muchos detalles de su intimidad, así como de la que entonces era su empleada de hogar, Josefina ,'; y lo considera acreditado por la declaración de la propia victima, Berta y por la de su empleada del hogar Josefina , llegando a dicho convencimiento por estimar que el testimonio de la victima es ' ... persistente, coherente y veraz ... ' y el de su empleada del hogar es ' ... absolutamente creíble y, en esencia, uniforme ... '.

Pero resulta insuficiente para configurar los delitos por los que resultó condenado el recurrente partir casi exclusivamente de la declaración de la victima, declaración que la sentencia impugnada no analiza ni pormenoriza en cuanto a su contenido, limitándose a una referencia genérica a sus cualidades, sin explicar las razones por las cuales la considera verosímil frente a las manifestaciones del acusado y de los testigos de descargo, cuyo análisis omite, provocando vacíos en el relato fáctico singularmente relevantes, y la imposibilidad de valorar la concurrencia de aquellos parámetros sobre la declaración de la víctima.

Así, en primer lugar, esta Sala advierte que la denunciante tardó en denunciar los hechos varios años, justificando la Juez 'a quo' dicha tardanza de la siguiente manera : ' Debiendo destacarse que, a juicio de esta juez, Berta ha justificado suficientemente su tardaza en formular la denuncia que ha dado origen a esta causa, puesto que es un hecho notorio y, por ende, exento de necesidad de prueba, que Isaac era, a la fecha de autos, un reputado y rico empresario con gran poder económico en Marbella (vid. folios 772 y ss), motivo por el cual resulta perfectamente verosímil el temor que aquella aduce que tenía a enfrentarse a él y revelar los hechos que hoy son objeto de enjuiciamiento -nótese cómo esa justificación ya la expuso Berta tanto en su declaración en sede instructora, al folio 89, como al ser entrevistada por la psicóloga integrante de la UVIG, folio 143-. ' Para esta Sala, como para el Ministerio Fiscal, dicha tardanza en denunciar no está plenamente justificada, pues el hecho de que el acusado, Isaac , fuera un rico empresario con gran poder económico en Marbella no es motivo, por sí sólo, para causar temor, ya que se deben de concretar, al menos, las conductas en las que se manifiesta tal poder, por muy obvias que estas puedan ser.

Por otra parte, la Juez 'a quo' descarta todo móvil económico en la denunciante, Berta , al renunciar la misma a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos; y respecto de su empleada del hogar, Josefina , que sí reclama indemnización, la Juez 'a quo' también descarta en la misma un móvil económico al manifestar : ' ... , no se aprecia ánimo espurio en ninguna de ellas, debiendo descartarse que el mismo concurra en Josefina por el solo hecho de reclamar en el presente procedimiento la indemnización que estima pertinente por los perjuicios que se le han derivado como consecuencia de la intromisión ilegal en su intimidad. ' En suma, para esta Sala, y de lo expuesto, cabe entender que es irrelevante a los efectos de apreciar un supuesto móvil económico o descartarlo en las denunciantes, tanto el hecho de que se reclame una indemnización como el hecho de que no se reclame, lo que puede obedecer, en este último supuesto a una mera estrategia procesal. En suma, tal móvil económico no cabe excluirlo.

También es interesante a los efectos de definir el carácter de la denunciante, que cabe calificar en cierto modo de irascible, el hecho de que denunciara por amenazas vertidas telefónicamente con fecha 18 de Julio de 2.005 a la nueva pareja sentimental del acusado, Dª. Rosana (folios 371 y 372), obrando a los folios 427 y ss. de la causa sentencia de fecha 20/9/2.005 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Marbella de sentido absolutorio al existir versiones contradictorias entre la denunciante y la denunciada. Si como se mantiene por la denunciante la misma temía denunciar al acusado por las consecuencias que ello le acarrearía por el supuesto poder que le atribuía al mismo por ser rico y empresario, no se comprende que denunciara, antes de interponer la presente denuncia, a la que entonces era su compañera sentimental, Dª. Rosana , sabedora que ello le incomodaría al propio acusado.

Se debe también manifestar que los peritos de la U. V. I. V. G. apreciaron en la denunciante un cuadro de depresión y ansiedad, y lo que es más importante, que la misma puede llegar a interpretar algunas situaciones inocuas como amenazantes o estresantes; detectando los peritos en la denunciante respuestas simuladas (al responder al 'cuestionario de personalidad).

Por último, y enlazado también con lo anteriormente expuesto, no cabe apreciar en la denunciante un temor reverencial hacia el acusado, toda vez que según se deduce de la denuncia interpuesta por la denunciante en contra del acusado, y que originó el atestado policial nº NUM000 , Berta el día 14 de Mayo de 2.008 increpó y reprochó al acusado (en concreto le dijo que su 'obligación era la de personarse en el Juzgado') en el establecimiento comercial de 'La Cañada' que no acudiera al Juzgado el día anterior alegando como excusa que se encontraba en Santo Domingo.

Todas estas circunstancias es evidente que relativizan el testimonio prestado por la denunciante, que es preciso analizar con suma cautela. Y de dicho análisis efectuado por esta Sala en relación a cada delito por el que resultó condenado el recurrente, se advierte por esta Sala -como se expondrá- que si bien es cierto que respecto de la denunciante no se puede decir que falte a la verdad al no advertirse grandes contradicciones en sus manifestaciones, también lo es que su relato de los hechos no tiene la suficiente riqueza descriptiva, y lo que es más importante, que no resulta avalado o corroborado por otras pruebas objetivas.

SEPTIMO .- Como venimos diciendo, respecto a la motivación fáctica no basta con dar como probada la comisión de un ilícito penal y su atribución al acusado, mediante una global y genérica apreciación probatoria, sino que es necesario destacar cada uno de los elementos probatorios de los que se ha servido la acusación, para determinar, después, si los mismos son aptos para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del 'iter' que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la S. T. C. 145/2.005 de 6 de Junio , existe ' una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.' La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SS. T. C. 5/2.000, 1391/2.000, 149/2.000, y 202/2.000). En este sentido la S. T. S. 16/2/2.005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación no valoró la prueba de descargo articulada por la defensa.

En la sentencia recurrida esta Sala encuentra déficits de motivación.

El primero de ellos, es el referente al testimonio prestado por Elvira , al expresar la Juez 'a quo' que : ' Se duda también de la objetividad de la testigo Elvira , cuyo testimonio, en todo caso, no podemos entrar a valorar al haber tenido conocimiento directo de la prueba anticipada, por haber asistido como público a la misma, según reconoció en el plenario. '.

Igualmente, para el Ministerio Fiscal, las manifestaciones de dicha testigo, Presidenta de la Asociación 'Despertar sin Violencia', carecen de credibilidad, no argumentado el mismo las razones de dicha afirmación.

El testimonio de la Sra. Elvira es en todo caso interesante e importante por comprometer seriamente las manifestaciones de una testigo que avala el testimonio de la denunciante, como es su empleada del hogar Josefina . Dicha testigo declaró que tanto la denunciante, Berta , como su empleada del hogar, Josefina , obraban al denunciar impulsadas por móviles económicos, que nada de lo relatado por ellas respondía a la realidad, y que ella le manifestó a ambas que a su Asociación no se la utilizara.

El tema de la inobservancia de la incomunicabilidad de los testigos ya ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo, que ha declarado que el art. 704 de la L. E. Cr ., que ordena la incomunicación de los testigos en el momento del juicio oral, tiene el carácter de una norma cautelar y no prohibitiva tendente a garantizar la veracidad y espontaneidad del testimonio, y como tal norma cautelar, su incumplimiento no produce otro cargo o efecto que la eventual aminoración del testimonio prestado; constatado el quebrantamiento de la incomunicación, el Tribunal es quien, en definitiva, podrá tener en cuenta tal circunstancia a la hora de darle el valor que proceda al testimonio prestado, de conformidad con el juicio crítico que debe efectuar en los términos previstos en el art. 741 de la L. E. Cr ., y por ello el quebrantamiento de lo preceptuado en el art. 704 de la Ley procesal no puede tener por sanción la nulidad absoluta del testimonio ( SS. T. S. de 1 de Junio de 1.999 y de 15 de Noviembre de 1.996).

El segundo de ellos, es el referente a la valoración de los testigos propuestos por la defensa, al manifestar la Juez 'a quo' : ' Esta juez duda de la imparcialidad de muchos de los testigos propuestos por la defensa, gran parte de los cuales ni siquiera afirman haber tenido un contacto asiduo con la pareja y, en cualquier caso, no tenían por qué conocer lo que sucedía en la intimidad de su hogar ( Ariadna , reconoce no era amiga de Berta , que ha trabajado para en General de Galerías Comerciales, y que 'ahora' no vive en una casa de Isaac ; Mariola , que trabajó 5 años para el acusado y actualmente le tiene alquilado un local y, si bien afirma que era amiga de la denunciante, su relato se contradice con las testificales de los peritos que asistieron a ésta en el año 2003 y han corroborado que Berta afirmaba ya entonces ser víctima de maltrato y presentaba síntomas compatibles con ello; Pilar , que fue esposa del acusado durante más de 25 años y admite no haber estado con Berta sino ocasionalmente; Elias , que trabajó para Isaac durante más de 10 años; Angelica , hija del acusado). Se duda también de la imparcialidad del testimonio de Mateo - pese a que afirma ser amigo de ambos, es claro que su testimonio perjudica claramente a la denunciante-; y, por el mismo motivo, del de su socio y amigo, Jose Carlos ; debiendo recordarse, como ya señaláramos anteriormente, que existen pruebas contundentes que acreditan la realidad del maltrato, y excluyen en el caso que nos ocupa, que podamos considerar que las manifestaciones de Berta sean inveraces y responden a un móvil espurio -al tiempo que determinan la irrelevancia de otra prueba periférica como los documentos manuscritos por la denunciante, que no impiden de por sí que las conductas de maltrato realmente tuviesen lugar como así se ha declarado probado-. ... En cuanto a Rosa , propietaria de una tienda de zapatos en el Centro Comercial La Cañada, llega a decir incluso que ha visto cómo Berta golpeaba a Isaac , lo que resulta sorprendente, puesto ni siquiera el propio acusado ha declarado en tal sentido. Asimismo, el perito Bruno , muestra su evidente parcialidad al ser interrogado por el Ministerio Fiscal con relación a los vídeos que obran en autos y reconoce que tampoco examinó personalmente a la denunciante, lo que afecta sin duda, a juicio de esta juez, a la fiabilidad de sus conclusiones. '.

No le falta razón a la defensa técnica del acusado recurrente cuando afirma que la Juez 'a quo' no valora convenientemente y rechaza toda la prueba testifical que se practico a su instancia, tachándola de 'parcial' por el hecho de que los testigos son o han sido amigos del acusado; o son o han tenido alguna relación comercial con el mismo.

Y decimos que no le falta razón a la defensa técnica del acusado para afirmar lo anterior por la sencilla razón de que en delitos como los enjuiciados, que se desarrollan muchas veces en la clandestinidad, es imprescindible, en la mayoría de las ocasiones, acudir al testimonio de personas de nuestro círculo más cercano, cerrado e íntimo, y con las cuales se mantienen lazos de parentesco, amistad, trabajo, etc., con el objeto o finalidad tanto de apoyar una acusación como de articular una defensa.

Por ello, no es acertado achacar al acusado que se valga de testigos en los que concurren dichas circunstancias y desmerecer sus manifestaciones, cuando, en el presente caso, las manifestaciones de la denunciante vienen acompañadas de personas que están ligadas a la misma por una relación laboral, como son sus empleadas del hogar.

Por ello, que una persona tenga una determinada relación de parentesco, una relación laboral, unos lazos de amistad o enemistad, etc., con el acusado o con el denunciante, no la invalidan como testigo ni eximen al Juzgador de analizar y valorar sus manifestaciones; dichas circunstancias el único efecto que tendrán será el de extremar la cautela en dicho análisis y valoración, toda vez que la fuerza de convicción de sus manifestaciones dependerá de la coherencia con la que se expresen, y su credibilidad estará en función del contraste que deberá realizarse de sus afirmaciones con el resto de la prueba practicada.

En el caso que nos ocupa, la prueba testifical de la defensa, tendente a acreditar los móviles económicos de la denunciante, su carácter nervioso, su actitud insultante hacia el acusado, sus celos por otras relaciones sentimentales del acusado, su resentimiento hacia el acusado, etc., se ha rechazado -sin llegar a valorarse- exclusivamente por razón del parentesco con el acusado (en el caso de su ex esposa o hija), por razones de amistad con el acusado, o por mantener intereses comerciales con el mismo. Al operarse de dicha manera por la Juzgadora es evidente que se ha limitado el derecho de defensa y la labor de control de esta Sala, por la imposibilidad de valorar la concurrencia o no de aquellos parámetros aludidos por la Jurisprudencia para valorar la credibilidad de la declaración de la víctima.

OCTAVO .- Consecuentemente en base a las consideraciones expuestas, esta Sala de apelación, aún sin restar credibilidad a las declaraciones de la denunciante y de su empleada del hogar Josefina , en lo que atañe al delito de descubrimiento y revelación de secretos, considera que las mismas son insuficientes para obtener una plena convicción sobre la participación del acusado en la comisión de dicho delito, por estar dichas declaraciones carentes de toda corroboración.

La Juez 'a quo', no obstante ello, ha estimado que ' ha quedado acreditado que a mediados de 2003, Isaac , con la finalidad de reforzar el control que ejercía sobre Berta , sin consentimiento de ella ni de su empleada de hogar, Josefina , ordenó la instalación en su vivienda del EDIFICIO000 de aparatos de captación del sonido y de la imagen que le permitieron tomar conocimiento de las conversaciones telefónicas y de detalles íntimos de la vida privada de ambas ', y funda la condena por el expresado delito de descubrimiento y revelación de secretos, en realidad, no tanto en las manifestaciones incriminatorias de la denunciante y de su empleada de hogar sino en el reconocimiento de los hechos constitutivos del referido delito por parte del acusado en sede instructora, al expresarse la Juez 'a quo' de la siguiente manera : a) ' Josefina sostiene que Isaac le indicó que sabía detalles de su vida íntima (tales como que la había visto desnuda en el baño, etc) que le hicieron sospechar, y que posteriormente Berta le confirmó que había puesto cámaras y pinchado el teléfono y, al comunicárselo a Isaac éste les manifestó que en su casa podía hacer lo que le saliera de los 'cojones' y que iba a colgar sus fotos en Internet.' b) ' ... entendiendo que Berta y Josefina tuvieron conocimiento de que el acusado había instalado cámaras y pinchado los teléfonos por las manifestacionesdel propio acusado el cual, en un primer momento, les hizo ver que conocía todos los detalles de sus vidas íntimas y, cuando le preguntaron expresamente por ello lo reconoció, afirmando que en su casa podía hacer lo que le saliera de los 'cojones'. Puestos en relación tales testimonios con el reconocimiento de hechos por parte del acusado en sede instructora, ... ' Es obvio, por lo tanto, que procede analizar que virtualidad o eficacia probatoria tiene el reconocimiento de los hechos constitutivos del referido delito por parte del acusado en sede instructora.

El acusado reconoció en sede instructora lo siguiente, según se transcribe en la sentencia impugnada : ' ... que por los robos que se habían producido en el edificio (y en su casa) en los años 2001 o 2002 y 'ante la actitud que tenía ella', contrató una vigilancia 'para ver que pasaba en mi casa y ahí pude averiguar qué tipo de persona vivía conmigo y tengo las pruebas, de lo que hablaba por teléfono, de lo que decía, con sus amigas, de su plan, de sus objetivos, todo...', haciendo a continuación un gesto expresivo del montón de papeles que tenía en los que constaban todas las transcripciones .' Antes de abordar dicha cuestión debe partirse de la prueba declarada ilícita en la sentencia impugnada : ' En el caso de autos reconoce la denunciante, Berta , que la documentación la obtuvo ella personalmente tras acudir al domicilio de la hija del acusado ( Angelica ) y buscar en su ropero; desprendiéndose de su propio relato que, con independencia de que estuviese o no autorizada a entrar en dicha vivienda (hecho sobre el que existen versiones contradictorias de las implicadas), ella no tenía el consentimiento de Angelica para retirar la referida documentación, por lo que, al hacerse con esos documentos (de los que obtuvo las copias que obran a los folios 10 y ss), conculcó su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE ), lo que determina la nulidad radical de la expresada prueba conforme a la jurisprudencia antes expuesta y, por ende, de la testifical de Rosendo , derivada de aquella. ' Dicha documental acompañada con la denuncia y obtenida de manera ilícita hace referencia a un presupuesto solicitado a la agencia de detectives 'RAUSA & RAUSA' para la instalación de unos aparatos de grabación del sonido y de la imagen (solicitados por el acusado o su hija) y unas transcripciones de unas conversaciones telefónicas de la denunciante y de su empleada del hogar Josefina .

La L. O. P. J. contiene en su artículo 11.1 una prohibición de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, solamente podrán considerarse subsistentes y valorables las pruebas disponibles de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita. Para ello es necesario que se trate de pruebas que, aunque causalmente aparezcan de alguna forma relacionadas con aquella desde un punto de vista natural, puedan considerarse jurídicamente independientes, en el sentido de que su contenido probatorio no resulte condicionado por el resultado de la diligencia ilícita, una vez incorporado al proceso.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías, y de manera informada y libre. El Tribunal Supremo en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las pruebas de la acusación; ya dispone de la necesaria asistencia Letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las pruebas de la acusación; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; es una declaración más voluntaria (que la que se puede prestar durante la instrucción judicial), en cuanto no está condicionada por situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad; está lejana al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación luego declarada ilícita, lo que también garantiza la nota antes aludida de la voluntariedad; y ha sido informado el acusado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa, y, por lo tanto, puede considerarse responsable de las consecuencias de su

Fallo

No ocurre lo mismo generalmente cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita, o que, por otras razones, deriven del resultado de la diligencia constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente o incluso, por las declaraciones prestadas con anterioridad condicionadas por dicho hallazgo.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la S. T. S. 91/ 2.011, de 9 de Febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del Tribunal Constitucional, dice: ' Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexion de antijuridicidad ' : a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc., a las que se acaba de aludir el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre, por supuesto, completa, es decir, con admisión de' la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni mas ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

En el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada se basa para condenar al recurrente por un delito de revelación y descubrimiento de secretos en sus manifestaciones prestadas durante la instrucción judicial, en donde vino a reconocer los hechos de dicho delito. No se menciona en la sentencia impugnada ninguna otra actuación policial o judicial que conduzca a establecer la participación del acusado en el referido delito, ni ninguna otra diligencia independiente de la declaración del acusado y de la documental obrante a los folios 10 y ss. que permitiera fundamentar la condena. Las declaraciones del acusado en fase de instrucción, estima esta Sala, que no pueden ser valoradas de manera autónoma e independiente, a los efectos de fundamentar la condena, al estar fuertemente condicionadas por la documental que la propia Juez 'a quo' consideró constitucionalmente ilícita.

El conocimiento por las victimas de la intromisión en su vida privada, anterior en el tiempo a la obtención de los documentos, en modo alguno, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, puede ser un obstáculo para que la ilicitud de la prueba documental se derive a la declaración del acusado en sede del Juzgado de Instrucción, ya que tal conocimiento las victimas lo obtienen -según ellas- del propio acusado, lo que simplemente nos conduce a la valoración de sus manifestaciones como prueba apta para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Y ello es así, primero, porque toda la información relevante, incluida la que sirvió de base para que el instructor y la acusación pudieran formular al imputado las preguntas que dieron lugar a sus declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la C. E .. De manera que entre la obtención de la documental y esas manifestaciones corre un hilo conductor.

Actuación de la denunciante declarada ilícita por estar ejecutada con infracción del deber de ser constitucional y legal, y que como práctica procesal afectante a derechos fundamentales se proyectó y produjo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales.

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado de que se trata fue obtenida mediante un registro constitucionalmente ilícito, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor, primero, y, luego, por la acusación, como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica circunstancia, merecen ser consideradas «capciosas», en el sentido de inductoras a error ( art.

709 de la L. E. Crim .). Así ha de ser, puesto que se ocultó al interrogado -formalmente asistido de letrado, pero ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la documental supuestamente acreditativa del delito, y desinformado por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de ese elemento de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 de la C. E ..).

Y no es en absoluto realista suponer que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con solo negar la existencia de los hechos imputados, no se hubiera decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del 'ius puniendi', cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no debe quedar a la facultad de optar o de decidir de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de la documental obtenida todo el alcance que impone el art. 11.1 de la L. O. P. J ., habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida («indirectamente») mediante su interrogatorio, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. Y todo ello en línea con lo sostenido en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1714/1.999, de 13 de Marzo , en la que se lee que « la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental. » Y es que cuando la Ley priva de efectos a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones - como es el caso del art. 11.1 de la L. O. P. J .-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas con objeto de llegar a un resultado inculpatorio.

En consecuencia, no puede sino concluirse que la declaración del recurrente, en el Juzgado instructor, trae causa natural y jurídica del resultado de la actuación constitucionalmente ilegítima de la denunciante.

Y también que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a los derechos fundamentales afectados, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada.

Por lo tanto, apartada (no totalmente, sino en el aspecto referente al delito que nos ocupa) del acervo probatorio la declaración del acusado en el Juzgado instructor, tan sólo quedaría para fundamentar la condena por el delito de descubrimiento y revelación de secretos las manifestaciones de la denunciante, Berta , y las de su empleada del hogar, Josefina , que se basan en lo que presumiblemente el propio acusado les manifestó, y que no es otra cosa que la supuesta colocación de los aparatos de captación del sonido y de la imagen por el mismo.

Bagaje probatorio este que es francamente muy insuficiente para fundamentar una condena por el expresado delito, al no estar dichas manifestaciones corroboradas, y desconocerse (aunque ello, incomprensiblemente, para el Ministerio Fiscal, es irrelevante) 'el lugar en que se colocaron los aparatos, las fechas exactas, el tipo de instalación, o que conversaciones telefónicas se interceptaron', así como 'el tipo de medios técnicos que se utilizaron, el nº de ellos, ... su ubicación exacta', etc.; datos todos ellos que contribuyen a perfilar el delito.

Y decimos que dicho material probatorio es insuficiente, por considerar francamente que no es satisfactorio condenar a una persona por un delito en base a lo que las propias denunciantes manifiestan que les reconoció el denunciado privadamente en una ocasión; pues si lo fuera, en el caso que nos ocupa hubiera sido irrelevante la documental que la aquí denunciante Berta se procuró subrepticiamente para reforzar sus afirmaciones, lo que seguramente hizo la misma al ser consciente de la probabilidad que existía de que sus manifestaciones por sí solas se tuvieran por inconsistentes.

Por todo ello, la única conclusión a la que puede llegar esta Sala es que el acusado contrató los servicios profesionales de unos detectives (al igual que lo hizo la denunciante), lo que no implica necesariamente la instalación de unos sistemas o aparatos de grabación de la imagen y del sonido (aunque se solicitara un presupuesto para ello), y que los datos de la vida privada que pudiera conocer el acusado de las personas investigadas pudieron tener su origen en un conocimiento personal de los mismos en base a la convivencia del acusado con las personas por él investigadas, o en los informes elaborados por dichos detectives en base a los seguimientos efectuados a las personas investigadas.

Y todo ello, sin perjuicio, como acertadamente expone la parte recurrente, que uno de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, precisamente el cometido en la persona de Josefina , haya prescrito.

Para el Ministerio Fiscal no cabe confundir que el procedimiento se dirija contra el culpable con un requisito de procedibilidad, y respecto de Josefina , se afirma, dicho requisito estaba ausente y se subsanó con posterioridad.

Dicha subsanación se realizó precisamente a instancias del Ministerio Fiscal, quien consciente de la ausencia de dicho requisito de procedibilidad, en su escrito de acusación solicitó que se le ofreciera el procedimiento a Josefina por si la misma quisiera mostrarse parte en el mismo y personarse.

Independientemente de lo afirmado por el Ministerio Fiscal el recurrente acierta en afirmar que uno de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, el cometido respecto de la empleada del hogar Josefina , ha prescrito, al haberse subsanado el requisito de procedibilidad de denuncia previa con posterioridad al transcurso del plazo de prescripición previsto para dicho delito.

El incumplimiento de la condición de procedibilidad establecida en el art. 201 del C. P . no determina la atipicidad de los hechos denunciados, ni supone que éstos no sean constitutivos de infracción penal, ya que las condiciones de procedibilidad o de perseguibilidad, como la del art. 201, no condicionan la existencia del delito sino su persecución procesal, es decir, la apertura del procedimiento penal, por lo que, aunque la condición de procedibilidad falte, el delito, de existir, subsiste hasta la prescripción y hasta tal momento puede ser perseguido tan pronto se cumpla la atendida condición.

Si como hemos dicho la necesidad de denuncia previa para la perseguibilidad del delito referido es una condición objetiva de la propia infracción y un presupuesto para la viabilidad del mismo proceso en que ello tiene lugar, la legitimación implica la determinación a quien la Ley confiere el poder de disposición mediante el cual, en estos casos, el procedimiento penal se posibilita como el acto de voluntad por el que se hace desaparecer el impedimento para proceder, si bien una vez presentada la denuncia corresponde el ejercicio de la acción al Ministerio Fiscal sin perjuicio de que el denunciante se constituya en forma en parte, y formule también su pretensión punitiva, es lo que se denomina por la doctrina un 'traspaso de persecución' y una 'situación de interviniente adhesivo'.

En cualquier caso, se ha venido entendiendo que la falta del requisito de perseguibilidad es subsanable a lo largo del procedimiento y cabe remarcar que el criterio jurisprudencial acerca del nivel de exigencia con arreglo al cual puede tenerse por cumplido el requisito de denuncia es notablemente amplio y susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Así en exigencia de este requisito la Jurisprudencia ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la presencia en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado.

En consecuencia con lo anterior no es posible desconocer la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en relación con la posibilidad de subsanación de defectos procesales, que considera, desde la perspectiva constitucional que los requisitos procesales no tienen sustantividad propia, sino que constituyen medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías, cuya valoración corresponde a los órganos judiciales, no pueden, sin embargo, ser convertidas en meros obstáculos formales impeditivos de una respuesta judicial o de la continuación del proceso. Por ello resulta obligada una interpretación presidida por un criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido, y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, perspectiva que favorece, por tanto la subsanación del defecto siempre que sea posible ya que si bien de la propia Ley no cabe deducir la imposición de un trámite de este tipo, si impide la legislación constitucional ( art. 24 de la C. E .) la clausura de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse sin perjuicio para otros derechos o intereses.

En el caso presente, el procedimiento se inició por denuncia de fecha 11/2/2.008 interpuesta por Berta (denuncia que se admite con dicha fecha incoándose Diligencias Previas), persona legitimada a efectos del art. 201 para perseguir el delito del art. 197 del C. P . que le afecta, con lo que el requisito de procedibilidad quedó cumplido para ella, y estando ya el procedimiento en curso, a su empleada del hogar Josefina (que conocía el procedimiento desde el día 12/2/2.008, en que prestó declaración) se le ofrece el procedimiento el 7 de Septiembre de 2.009 (folio 846) a instancias del Ministerio Fiscal quien lo solicitó en su escrito de acusación consciente de la ausencia del requisito de procedibilidad.

En consecuencia, si el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 del C. P . se perpetró, según la sentencia recurrida, a mediados del año 2.003, y el defecto denunciado por el recurrente producido en la fase inicial del procedimiento pese a ser de carácter subsanable lo ha sido con fecha de 7 de Septiembre de 2.009, es patente que dicho delito había prescrito para Josefina por el transcurso del plazo de 5 años establecido en el art. 131 del C. P ..

En suma y recapitulando : el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos indicado- que el control en esta sede de apelación del cumplimiento del referido principio constitucional se limita a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo lícitamente practicada, pero los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los limites del control constitucional con la plena efectividad del Derecho en su sentido más profundo.

En base a lo razonado el recurso debe ser estimado, en cuanto a la condena por el delito de descubrimiento y revelación de secretos, pues no basta la mera certeza subjetiva del Juez o Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo, de la que se deduce la culpabilidad del acusado. La estimación 'en conciencia' no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.

El Juez debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve, y tanto desde la perspectiva de la confrontación de la declaración de la denunciante con los parámetros jurisprudencialmente destacados como necesarios para su efectividad a los efectos de fundamentar una sentencia condenatoria como única prueba de cargo, como desde la segunda perspectiva de la verificación de la racionalidad del proceso decisional en la valoración de la prueba de descargo, que cuestiona en este caso seriamente la fiabilidad de la referida declaración de la denunciante, la conclusión necesaria es la de estimar que la sentencia impugnada no garantiza adecuadamente que no haya resultado condenado un acusado inocente, y la condena de un inocente, representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia.

NOVENO .- Por cuanto se refiere al delito de malos tratos habituales ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Mayo de 2009 que : ' En efecto, el tipo penal del art. 173.2 sanciona a quien "habitualmente" ejerza "violencia" física o "psíquica" sobre su cónyuge -entre otras personas que el precepto relaciona-. Tipo penal que integrado inicialmente en el art. 153 por Ley Orgánica 14/1999 como una modalidad del delito de lesiones, ha pasado con la reforma de la LO 11/2003 a integrarse en el actual art. 173 , en el capítulo de las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Con ello pierde fundamento la idea de que el bien jurídico protegido sea la integridad corporal y la salud física o mental de la víctima, y prevalece la idea de que la dignidad de la persona en el seno de la familia es el bien jurídico implicado frente al trato inhumano o degradante materializado a través de la "violencia" física o "psíquica" ejercida de forma "habitual" .' Para la Juez 'a quo', con base en las declaraciones de la propia denunciante y de sus empleadas del hogar, Josefina y Dulce , ' en el caso de autos, ha quedado acreditado que durante la convivencia y con posterioridad, hasta aproximadamente comienzos del año 2006, Isaac ha ejercido sobre Berta conductas de humillación, agresión y control consistentes en dirigirse a ella llamándola 'tonta', 'puta', diciéndole que no sabía hablar, que le iba a sacar a la niña del vientre, empujándola, golpeándola, indicándole cómo debía vestirse, cuestionando si las marcas que tenía en su cuerpo se debían al contacto con otro hombre, cerrando la puerta de la vivienda con llave, ordenando a las personas que trabajaban en la casa que permanecieran siempre a su lado, que no la dejasen sola, llamando a su lugar de residencia para saber dónde se encontraba en cada momento, etc. '. Dichas conductas integrarían un delito de maltrato habitual que acabaría determinando el perjuicio psicológico que se describe en la sentencia recurrida: sentimientos de angustia y temor de que el acusado pudiera efectivamente causar algún daño a la denunciante y a su familia.

Para la Juez 'a quo', en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, ' las conductas de maltrato que el acusado ejercía sobre Berta no se interrumpieron bruscamente tras el cese definitivo de la convivencia en septiembre de 2003 sino que, muy al contrario, se mantuvieron durante los años siguientes hasta principios de 2006, si bien con un frecuencia menor. ' El Ministerio Fiscal no formuló acusación por dicho ilícito al entender que no se habían acreditado sus requisitos configuradores, y que de afirmarse su existencia, se habría cometido con anterioridad al mes de Septiembre del año 2.003, por lo que el mismo estaría ya prescrito al momento de interponerse la denuncia.

En todo caso, la configuración de la material antijuricidad de la acción del delito referido no debe sin embargo conducir a extender excesivamente los límites del tipo ya de por sí impreciso y elástico, de modo incompatible con las exigencias del principio de legalidad, o que implique una injustificada intervención punitiva en el ámbito familiar o privado, cobijando en el tipo los comportamientos personales no acomodados a los parámetros de lo correcto según los criterios vigentes en la sociedad, o aquellos otros que, siendo manifestación de una crisis matrimonial o de pareja incompatible con la convivencia, a resolver en el ámbito del Derecho de Familia a través de la separación o del divorcio, no alcanzan el desvalor que supera el límite del mínimo tolerable a partir del cual se justifica la intervención del Derecho Penal.

La interpretación del precepto del art., 173.2 del C. P . no autoriza alcanzar una amplitud desmesurada que produzca -como advierte la doctrina- una judicialización de los conflictos convirtiendo en diligencias previas por maltrato "habitual" toda vida familiar con reiteración de discusiones o disputas. De ahí la necesidad de reservar la figura a los comportamientos en que de forma "habitual" se somete a la víctima a una vida de amenazas, vejación y humillación permanentes y graves que le hace incompatible no ya con la continuidad de la vida en común sino con la dignidad de la persona en el ámbito de la familia, rebajada a niveles que justifican la intervención del Derecho Penal, por alcanzarse una situación de verdadero maltrato insoportable, que lleva a la víctima a vivir un estado de agresión constante. En esta permanencia radica el mayor desvalor de la acción que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de las acciones individuales.

En el presente caso la acusación particular, lejos de describir los hechos que conformarían el sustrato fáctico de la acción típica del delito, se limitó a calificarlo jurídicamente, hurtando así a la Juez 'a quo' y a este Tribunal de apelación la posibilidad de valorar si realmente son merecedores de la calificación delictiva.

Las frases que integran la imputación fáctica de la acusación particular para el referido delito, siempre referidas al acusado, son, entre otras, las siguientes : 'situación total de dominio y temor', 'actitud machista', 'humillaciones, insultos, amenazas, y maltrato degradante', 'comportamiento agresivo constante y celotípico', etc..

Entiende esta Sala que dichas afirmaciones no bastan para afirmar el delito de malos tratos habituales, pues no se expresa que es lo que la acusación particular considera un comportamiento de control o dominio del acusado hacia la victima, una actitud machista del acusado, un comportamiento celotípico del acusado, un insulto, una amenaza, una humillación, etc..

El llamado principio acusatorio rechaza que los escritos de calificación puedan ser imprecisos, vagos o insuficientes, por lo que no cabe aceptar las llamadas acusaciones tácitas o implícitas.

Sobre el principio acusatorio el Tribunal Supremo tiene declarado que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir por sí mismo elementos de agravación contra el acusado.

En el caso enjuiciado la acusación particular, tal como ya se expuso, imputó al acusado la acción, que no se describe, consistente en hacer a la víctima objeto de malos tratos físicos y psíquicos.

El Ministerio Fiscal califica de 'peculiar y con deficiencias técnicas' el escrito de calificación de la acusación particular. Esta Sala, por su parte, una vez leído dicho escrito (folios 870 y ss.) comparte dicha afirmación, ya que en el mismo se valoran las pruebas y se consignan reproches inaceptables respecto del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal. Pero lo más importante, es que esta Sala considera, como ya se ha expuesto, que no concurre en dicho escrito el sustrato fáctico imprescindible para subsumir la conducta en el tipo penal, pues en lugar de describirse previamente el comportamiento del acusado se califica jurídicamente el mismo de forma directa.

La cumplimentación del principio acusatorio requiere que las partes acusadoras describan de forma clara y precisa los hechos que se imputan al acusado. Ello impone que no se utilicen palabras vagas, ambiguas o valorativas que configuren una imputación indeterminada por un defecto patente en la delimitación fáctica de la conducta que se le atribuye al acusado. Pues, de ser así, este no conocería los hechos concretos que se le atribuyen y no podría refutarlos cuestionando la prueba de cargo, ni aportar tampoco la prueba de descargo que estimara pertinente y necesaria para sus intereses de defensa. Y es que una indeterminación de esa índole o una sustitución de la descripción fáctica por expresiones valorativas no permite al acusado conocer el sustrato fáctico en que se sustenta la imputación jurídica, al verse privado de conocer los hechos singulares insertables en el tipo penal. Con lo cual, ni puede cuestionar la certeza de los hechos y su verificación probatoria, ni tampoco el juicio de subsunción jurídica que legitima la imposición de la condena penal.

Y ello es lo que sucede en el supuesto que ahora se juzga, pues la acusación particular sustituyó los hechos concretos integrantes de la conducta habitual de 'malos tratos' por esta última expresión, que no denota hechos individualizables sino que expresa un concepto jurídico integrado por unas cualidades valorativas o normativas incardinables directamente en el juicio de verificación jurídica o juicio de subsunción, y no en el juicio de verificación probatoria relativo a los hechos naturales.

En el presente caso el escrito de calificación de la acusación particular no contiene los elementos fácticos exigibles para la apreciación del tipo penal. No se describen episodios de agresión física, pues pese a afirmarse que el acusado empujaba y golpeaba a la denunciante, no se concretan las fechas, ni sus circunstancias concretas, ni su frecuencia, ni el menoscabo físico producido. Con igual generalidad se consigna en el escrito de acusación, y en los hechos probados de la sentencia recurrida, que el imputado dirigía a la victima las siguientes frases : 'tonta', 'puta', 'que le iba a sacar a la niña del vientre', y que 'no sabía hablar'. Las expresiones, francamente groseras, e inadmisibles, por lo ofensivas y despreciativas, se acompañan de otras afirmaciones que, o no describen comportamientos, sino valoraciones negativas de la acusación acerca de acciones que no describe, o son simples bagatelas que no traspasan los límites de la grosería o de la falta de delicadeza. No basta con decir que el acusado sometió a la victima a un trato humillante, vejatorio, y degradante cuando no se expresa que es lo que, aparte las concretas frases ya referidas, la acusación considera como tal. Las vaguedades como que el acusado manifiesta ideas sexistas y tradicionales acerca de la mujer y su rol ('actitud machista'), o simples modos de ser ya trasnochados y caducos como, por ejemplo, que el acusado opinara sobre la vestimenta de la denunciante, procurara que la misma no estuviera sola, o, que llamara constantemente al domicilio para conocer donde se encontraba, y otras generalidades como que la victima estuvo siempre sometida a su capricho y voluntad, no son suficientes para integrar el delito.

El delito del art. 173.2 del Código Penal exige otras dimensiones y otra envergadura que el relato histórico de la acusación no acaba de reflejar porque fundamentalmente la misma ha colocado en primer término la expresión de sus valoraciones negativas respecto a unos actos que no se han descrito, salvo con detalles insuficientes que no llenan las exigencias del tipo penal.

El acusado siempre ha negado que constantemente ejerciera la violencia física o psiquica sobre la denunciante, y solo admite (por lo menos así se consigna en el escrito del recurso) que en una ocasión, el día 19 de Junio de 2.005, le propinó una bofetada en el seno de una discusión y a causa de una provocación verbal de la denunciante, según el mismo refiere. Si a ello unimos que no se han contado con corroboraciones periféricas que hayan venido a avalar las manifestaciones de la denunciante tales como la testifical de los familiares (que algún aspecto conocerán de su relación con el acusado) o la documental de algún parte de asistencia médica que objetive alguna lesión fruto de una agresión ocurrida al comienzo de su relación sentimental con el acusado, se ha de convenir que no puede considerarse, por lo expuesto, que exista prueba de cargo bastante para imputar al acusado el delito de maltrato habitual. Efectivamente, ningún familiar de la denunciante ha corroborado sus manifestaciones, y ello pese a tener hermanos, que algún aspecto de su vida sentimental han de conocer. Tampoco se han aportado partes sanitarios de asistencias médicas por agresiones, y el único que se ha aportado con la denuncia (folio 8) de fecha 2/10/2.004, en donde se consigna que la denunciante padece una 'crisis ansiosa' y que tiene 'ligeras marcas digitales a nivel del cuello', no se ha estimado en la sentencia impugnada que acreditara un intento de asfixia del acusado a la denunciante en un garaje. Por otra parte, no se puede afirmar que la denunciante estaba 'controlada' por el acusado, y que la misma era encerrada en el domicilio por el acusado (pese a tener declarado tanto la denunciante como sus empleadas del hogar que disponían de llaves del domicilio), cuando cabe reconocerle a la denunciante una cierta libertad de movimientos y capacidad de decisión, que le llevó a : contratar los servicios de unos detectives, a sustraer una documentación, a acudir a psicólogos y psiquiatras para tratarse de su malestar anímico, etc.. Siendo por todo ello que esta Sala lo único que advierte es una manifestación de una crisis de pareja incompatible con la convivencia, con continuas discusiones, que ninguno de los componentes de la pareja, por ausencia de habilidades o resortes para ello, lograron superar.

Por otra parte, los testimonios prestados (al comienzo de la instrucción, como prueba anticipada, y en el acto del juicio oral) por las empleadas del hogar de la denunciante, Antonia Martin Rovira y Dulce , no logran clarificar la situación que se trató de denunciar, pues se trata de testimonios muy imprecisos, y a veces contradictorios, sobre aspectos nucleares y no simplemente accesorios de los hechos enjuiciados.

Tal imprecisión y parquedad descriptiva de dichos testimonios, como luego veremos, se trasladó al informe elaborado por la U. V. I. V. G., lo que era de suponer al basarse dicho informe en las manifestaciones de las mismas.

Para el Ministerio Fiscal, y para esta Sala, el testimonio prestado por Dulce , aún siendo cambiante, sólo permite obtener como conclusión que la misma escuchaba discusiones, con insultos recíprocos, entre el acusado y la denunciante, y, en una ocasión, como rogaba Berta al acusado que no le pegara; no siendo todo lo precisa que hubiera sido deseable en el tema referente a si observó alguna agresión por parte del acusado a la denunciante.

Por su parte, Josefina , vacila a la hora de afirmar cuantas agresiones físicas del acusado a la denunciante presenció, si una o dos; afirma que gran parte de los hechos los conocía por la propia denunciante que se los había contado; alude en sus declaraciones que el acusado insultaba y amenazaba a Berta , y que el acusado tenía mal genio, pero no se concretan las frases ofensivas ni el mal con el que se intimidaba, como tampoco los concretos actos que definían el carácter del acusado como malhumorado.

De los informes periciales aportados a la causa con la finalidad de establecer una relación entre el malestar anímico detectado en la denunciante y los hechos que narra la misma y en los que se concretan los supuestos malos tratos sufridos por la misma con habitualidad, para esta Sala el que goza de mayor imparcialidad es el elaborado por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género (U. V. I. V. G.) del Instituto de Medicina Legal, cuyas conclusiones merecen una mayor consideración en atención a que es mucho más completo que los informes periciales elaborados a instancia de la acusación particular y de la defensa, toda vez que se elaboró en base a las entrevistas realizadas a la denunciante y al acusado, y al núcleo mas cercano a la primera (sus empleadas del hogar).

Para el Ministerio Fiscal, los informes periciales, psicológico y social, aportados por la U. V. I. V. G.

en dos momentos distintos durante la instrucción judicial (obrantes a los folios 133 y ss. y 377 y ss.) son contradictorios.

Para esta Sala son en todo caso complementarios.

En dichos informes se consigna que la denunciante narraba que sufrió un trato humillante y degradante por parte del acusado, pero no se expresa por los peritos en la materia -seguramente por falta de descripción de las personas peritadas- si las situaciones que relataba la misma denunciante o sus empleadas del hogar, que no se concretan suficientemente, se podían considerar como tal. La descripción que del acusado realiza la denunciante y que se expone en los informes sociales y psicológicos referidos, puede ser un cuadro completo de cómo no debe comportarse alguien en la sociedad actual, según los criterios y modelos sociales que hoy rigen dentro de la familia. Pero eso no convierte a una persona, por insoportable que pudiera ser su convivencia con el mismo, en un delincuente. Para los peritos la denunciante presenta un cuadro de depresión y ansiedad, pudiendo la misma llegar a interpretar algunas situaciones como amenazantes o estresantes, detectando los peritos respuestas simuladas en la denunciante (al responder al 'cuestionario de personalidad). En todo caso, lo más importante que se consigna en dichos informes es que el malestar detectado en la denunciante no guarda relación con una situación de malos tratos habituales, existiendo para los peritos una dificultad para establecer dicha relación al narrarse por la denunciante unos hechos que habían acontecido hace mucho tiempo, al menos cinco años.

Es cierto que la sentencia impugnada relaciona en sus hechos probados cuatro actos en los que se ha concretado esa violencia física y psíquica, y que la acusación particular, en su escrito de calificación, relaciona de manera muy imprecisa, a saber: a) que en fecha de mediados de 2003, Isaac , ordenó la instalación en su vivienda de aparatos de captación del sonido y de la imagen; b) que entre las 18,30 y las 20,30 horas del día 24 de Abril de 2005, con ocasión de una visita de Isaac a su hija, en las inmediaciones de la Plaza Antonio Banderas y del parque infantil 'Camelot', Isaac zarandeó a Berta , la arrojó contra un banco de hormigón y le propinó patadas; c) que sobre las 20,59 horas del día 15 de Mayo de 2005, Isaac , se sentó en el capó del vehículo conducido por Berta y posteriormente se puso delante obstaculizándole el paso; y d) que entre las 20,45 y las 21,33 horas del día 19 de Junio de 2005, en las inmediaciones de la óptica Banús y del parque infantil 'Camelot' y en presencia de la hija común, Isaac , agredió de forma reiterada a Berta , propinándole bofetadas en la cara.

Pues bien, de estos cuatro episodios el primero de ellos no puede ser declarado probado como ya se ha expuesto, y tampoco el segundo de ellos, según se expondrá posteriormente.

Solo resultan así como episodios probados dos de los expuestos. No cabe entender que por dichos hechos aislados ocurridos dos años después del cese de la convivencia ocurrida en el mes de Septiembre de 2.003, se pueda presumir sin más, en contra del reo, que haya existido una situación de maltrato habitual.

Esos dos episodios son insuficientes para subsumir la conducta del acusado en la conducta de violencia física o psíquica habitual que contempla el art. 173.2 del Código Penal . Por lo cual, tanto desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa como desde el condicionamiento que entraña la exclusión probatoria por esta Sala de los hechos relativos al tipo penal del art. 173.2, el motivo del recurso interpuesto relativo a la pretensión de absolución debe estimarse.

DECIMO .- Por último, le queda a esta Sala únicamente por examinar la condena por los dos delitos de malos tratos del art. 153 del C. P ., que se sustenta fundamentalmente, según se consigna en la propia sentencia impugnada, en ' las grabaciones aportadas y que aparecen unidas a la causa tras folios 150 y 167, respectivamente, ... .' El recurrente afirma que la prueba videográfica en donde constan los hechos de los días 24 de Abril y 19 de Junio de 2.005 debió de visualizarse en el juicio oral, lo que no se hizo. En apoyo de su queja cita abundante Jurisprudencia que no es desconocida para esta Sala. Ahora bien, su queja no puede prosperar, pues nadie puede ir contra sus propios actos, y el Letrado del recurrente en el juicio oral, así consta en el acta, no consideró necesaria la reproducción de los vídeos; seguramente por considerar que ello no mermaba su derecho de defensa, toda vez que durante la instrucción judicial dicha prueba fue visualizada por el acusado cuando se le recibió declaración como imputado, el cual tuvo la oportunidad de alegar lo que tuviera por conveniente en dicho momento, y también posteriormente en el acto del juicio oral.

Antes de analizar los hechos que se visualizan en dicha prueba videográfica, hemos de decir que no se han cuestionado los hechos del día 15 de Mayo de 2005 que no han sido objeto de condena por una incorrecta calificación jurídica de la acusación particular, en donde el acusado llevó a cabo una conducta claramente coactiva sobre la denunciante consistente en obstaculizar la salida de la misma con su vehículo del parking del EDIFICIO001 , sentándose sobre el capó y colocándose delante del vehículo para impedirle el paso.

La grabación de la cámara instalada en el parking, refleja que sobre las 20,58 horas de dicho día, como se consigna en la sentencia impugnada (y en la Diligencia de Secretaria de fecha 10/3/2.008 : folio 161), y que esta Sala ha podido comprobar, '... cómo, durante 4 minutos aproximadamente, un hombre de las mismas características físicas que el acusado obstaculiza el paso a un vehículo, sentándose sobre el capó, echándose sobre el parabrisas, etc. '.

Dicho lo anterior, los hechos que se puede observar en el video de día 19 de Junio de 2005, como se consigna en la sentencia impugnada y esta Sala ha podido comprobar, son claramente reveladores de una situación de maltrato; no cabe otra conclusión que la que resulta de las propias imágenes, en donde se observa perfectamente al acusado abofetear varias veces a la denunciante. La explicación que el acusado proporciona para justificar su conducta consistente en que la denunciante le induce a la violencia física pues le provoca verbalmente, son inaceptables para esta Sala.

Por su parte, para esta Sala, como para el Ministerio Fiscal (que no formuló acusación por ellos), los hechos que se pueden observar en el video de día 24 de Abril de 2005 no son constitutivos del delito por el que se condenó al acusado; pues no obstante reflejarse una situación ciertamente extraña entre el acusado y la denunciante, lo cierto es que desde las 18,36 horas hasta las 20,28 horas de dicho día, con ocasión de una visita de Isaac a su hija, en las inmediaciones de la Plaza Antonio Banderas y del parque infantil 'Camelot', tan sólo se observa en la grabación -tal y como se consigna en la sentencia impugnada- como el acusado ' ... se echa encima de Berta , la agarra presionando con los brazos sobre los hombros cuando ambos se encontraban de cuclillas haciéndola caer al suelo, y (que) posteriormente, en diversas ocasiones, la atrae hacia sí tirándole de la pierna y del brazo pese a la manifiesta actitud contraria de aquella. ', situación esta que obedece, a juicio de esta Sala, a un deseo del acusado de buscar un beso, una caricia, o cualquier muestra de afecto de la denunciante hacia el mismo, lo que llega a implorar, eso sí, con gran contundencia.

Abonan la presente percepción de esta Sala que en la Diligencia de fecha 28/3/2.008 (folio 169), extendida por el Secretario del Juzgado instructor, que visionó el CD, dicho fedatario público no apreciara en la filmación acto de acometimiento alguno del acusado a la victima, y también que la propia parte apelada reconozca en su escrito de impugnación del recurso que no es 'manifiesta' la violencia allí reflejada.

En suma, el único reproche penal que se le puede efectuar en opinión de esta Sala al acusado recurrente es por un sólo delito de malos tratos con base en los hechos del día 19 de Junio de 2.005.

Por otra parte, no es admisible para esta Sala que la parte apelante cuestione la aplicación del art. 153 del C. P ., pretendiendo la degradación de los hechos a una simple falta de lesiones.

No desconoce esta Sala que el tipo penal del artículo 153 del Código Penal ha sido cuestionado en base a la introducción en el mismo de un elemento subjetivo constituido por la necesidad de ser el maltrato una manifestación de la desigualdad, discriminación o ejercicio de poder del hombre sobre la mujer, de manera que de no concurrir el mismo los hechos se considerarían como una falta de lesiones.

La cuestión suscitada no deja de plantear controversias, existiendo interpretaciones diversas en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de considerar si el Legislador ha pretendido introducir un concreto, específico y especial elemento subjetivo en la integración de los tipos penales considerados como de 'Violencia de Género'. Para esta Sala, por ahora, sólo la condición de mujer y la relación de afectividad, aparecen integrados como elementos del tipo. En todo caso se trataría de dilucidar si este ánimo queda integrado dentro de los tipos delictivos de la llamada 'Violencia de Género' o, por el contrario, queda excluido del mismo. La primera opción sería considerar necesaria la prueba de este especial 'ánimo de dominación masculina', lo cual nos llevaría a la dificultad de indagar si un determinado maltrato, agresión o amenaza incluyen este ánimo concreto o se llevaron a cabo los hechos con otra intención específica. La segunda opción sería considerar que los actos de violencia de género conllevan siempre la existencia de un ánimo discriminatorio hacia la mujer.

Trasladando lo dicho al caso estudiado podemos comprobar, ateniéndonos al relato de hechos probados, que entre los integrantes de la pareja no existió un enfrentamiento físico recíproco sino que ha quedado probado que el apelante propinó varios tortazos en la cara a la Sra. Berta el día 19 de Junio de 2.005. La agresión no parece corresponder a una situación de enfrentamiento recíproco como resultado de la oposición de las dos personalidades encontradas, sino a una situación de dominio y discriminación del hombre sobre la mujer. Es por ello, por lo que entendemos lo más correcto calificar los hechos como un delito de maltrato familiar del artículo 153 del Código Penal .

Delito que no ha prescrito al no haber transcurrido más de tres años ( art. 131 del C. P ., vigente en la fecha de los hechos) al momento de la interposición de la denuncia. Efectivamente, no puede cobrar cuerpo la alegación del recurrente tendente a entender prescrito el delito de malos tratos cometido según la sentencia impugnada el día 19 de Junio de 2.005 y denunciado por Berta con fecha 11/2/2.008, pues ha existido desde la interposición de la denuncia por la misma una instrucción judicial relevante, esto es, con entidad y capacidad de interrumpir el plazo de prescripción, pues ya el procedimiento se dirigió en contra del denunciado con fecha 12 de Febrero de 2.008 al prestar el mismo declaración como imputado (folio 104), declaración esta que no desaparece de la realidad jurídica -se vuelve a repetir- por la circunstancia que resulte afectada, en unos concretos aspectos de su contenido (no, por tanto, la totalidad de la declaración del acusado), merced a una prueba documental aportada al proceso por la denunciante con su denuncia y declarada ilícita por la Juez 'a quo', como se ha examinado.

En cuanto a la pena de prisión impuesta por dicho delito, la misma, a juicio de esta Sala, está suficientemente motivada, toda vez que la pena de prisión impuesta está fijada en su extensión correctamente, esto es, dentro de la mitad superior de la fijada legalmente en atención, sin que para ello sea preciso realizar un importante 'ejercicio de adivinación', a la concurrencia de una circunstancia de agravación mencionada en el precepto penal, como lo es haberse cometido el hecho en presencia de la hija menor de edad del acusado y de la denunciante, que contaba en la fecha de los hechos con apenas dos años de edad, y por lo tanto, para esta Sala, con una capacidad cognitiva suficiente para apreciar la realidad de un maltrato.

Solicita, por último, la parte recurrente, con carácter subsidiario, la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el precepto penal contempla.

Tal petición no puede ser atendida. En primer lugar, al estimar esta Sala que la pena de prisión impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos cometidos y que con ella se expresa convenientemente el reproche penal que los hechos merecen; y, en segundo lugar, porque no cabe que el Tribunal de apelación sustituya en la alzada la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de instancia por la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el precepto prevé, pues ésta ultima no puede imponerse, conforme al articulo 49 del C. P ., sin el consentimiento del acusado que ha de entenderse, por tanto, previo, expreso y personalísimo, y dicho consentimiento no consta. Ello sin perjuicio de la posibilidad de la eventual sustitución en ejecución de sentencia, sí así se estima procedente al amparo del articulo 88 del C. P . y conforme a los módulos de conversión de dicho precepto.

UNDECIMO .- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación F A L L A M O S Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Ana Maria Rodríguez Fernández en nombre y representación de Isaac , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga el día 23/4/2.012, en la causa expresada P. A.

nº. 87/10, revocándola y absolviendo a Isaac de un delito de maltrato del art. 153 del C. P ., del delito de maltrato habitual del art. 173 del C. P ., y de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 del C. P ., por los que fue condenado, manteniendo exclusivamente la condena por un delito de maltrato del art. 153 del C. P . con abono de una séptima parte de las costas procesales causadas en primera instancia incluidas las de la acusación particular, y manteniéndose los pronunciamientos absolutorios contenidos en dicha resolución , y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.

38-38