Sentencia Penal Nº 417/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 105/2013 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0031406

Procedimiento Abreviado PAB 105/2013

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1383/2010

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A nº 417/2014

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Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

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En Madrid, a 13 de junio de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha enjuiciado los presentes autos de Proceso Abreviado por delito nº 105/2013, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 1.383/2013 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguido contra D. Valentín , por el presunto delito de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 4 ª y 192 del Código Penal .

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 5 de noviembre de 2013 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa de proceso abreviado por delito nº 105/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el día 3 de junio de 2014. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Valentín , considerándole autor de un delito de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 4 ª y 192 del Código Penal , solicitando la imposición de las penas de cinco años y once meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y medida de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual y prohibición de aproximarse a 200 metros del menor Anibal , lugar donde resida o frecuente, o comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de 8 años.

La Defensa del acusado solicitó su libre absolución.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Es ponente de la presente Sentencia el Magistrado-Juez D. JESUS DE JESUS SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 22:50 horas del día 25 de marzo de 2013, llegó al piso sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , donde residía en una de sus habitaciones. Al entrar en la vivienda, se dirigió al interior de la habitación de un menor, de menos de cuatro años de edad en cuanto que nacido el día 2 de mayo de 2009, llamado Anibal , el cual se encontraba en su cuna durmiendo. El acusado lo sacó de la cuna y lo colocó bocabajo en la cama de sus padres, y con ánimo de atentar contra su libertad sexual, el quitó el pijama y el pañal, no constando que llegara a tocarle los glúteos debido a que fue sorprendido por el padre del menor, Higinio .

Fundamentos

PRIMERO:Así, y encontrándonos en sede de un proceso penal, rige el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Ello implica a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en el plenario debe efectuarse una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que si bien la propia estructura y configuración de los delitos que han sido objeto de acusación puede llegar a dificultar la actividad probatoria, dado el marco de intimidad en el que suelen perpetrarse este tipo de ilícitos, no por ello puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Asimismo como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado sustentándose la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO:En los presentes autos el acusado prestó declaración en el plenario, manifestando que en marzo de 2013 vivía en el mismo piso que el menor y sus padres. Que él tenía alquilada una habitación. Que no sabe qué es lo que pasó el día de autos porque estaba ebrio. Que recuerda que estuvo en la Policía y que el cortaron el cabello. Que no recuerda que el padre del niño le sacara de la habitación. Que ese día, desde las 14 horas estuvo tomando cerveza y whisky. Que no se acuerda de si los Policías lo llevaron o no al centro de salud. Que en ese piso llevaba viviendo dos o tres meses. Que dejó de vivir allí a raíz de que se lo prohibieran. Que no sabe cuándo lo llevaron al centro de salud. Que la habitación de los papás del niño está al lado de la suya. Que en la Policía le faltaba un zapato.

Seguidamente prestó declaración el testigo Higinio que manifestó que es el padre del menor. Que compartían piso con el acusado. Que bajó a la calle con su mujer para fumar y al volver al piso encontró al acusado en la habitación de él con el niño medio desnudo., que lo había sacado de la cuna y lo había puesto en la cama del declarante y de su mujer. Que cuando él y su mujer bajaban a fumar, se cruzaron en el portal con el acusado que volvía, pero no recuerda nada en relación a que lo notara bebido. Que el acusado había dejado la puerta del piso abierta. Que el acusado estaba en la cama, con la chaqueta quitada y sin un zapato. Que estaba como tumbado, y le pareció que estaba 'morboseando' con el niño. Que no le llegó a ver hacer nada. Que el niño estaba despierto porque le había pegado. Que la luz de la habitación estaba apagada. Que el niño le dijo a los tres días de los hechos que el señor malo le había pegado. Que el acusado estaba sentado en la cama. Que cuando dejaron al niño en la cuna llevaba pantalón de pijama y pañal. Que el declarante no le pidió ninguna explicación al acusado y este tampoco se la dio. Que cuando su mujer y él bajaban a fumar, le dijeron a la otra pareja que había en el piso que le echara un ojo al niño. Que esa pareja no se dio cuenta de nada. Que el declarante no llegó a apreciar nada en relación al estado del acusado. Que el acusado llevaba puesta una camiseta y unos pantalones. Que al llegar el declarante a la habitación y encender la luz, el acusado se apartó del niño. Que no sabe si el niño tuvo alguna lesión.

De otro lado, prestó declaración la testigo Maribel , madre del menor, que manifestó que el día 25 de marzo, que era lunes santo, sobre las 22:30 horas el niño se había quedado dormido con el pañal y el pijama puesto en l acuna. Que vino la mujer de su vecino y los vio que estaban cenando, por lo que les pidió que le echaran un ojo al niño mientras ella bajaba a la calle con su marido a fumar. Que cuando bajaban se cruzaron con el acusado. Que tardaron en subir al piso unos tres o cuatro minutos. Que al volver al piso, la puerta de entrada al mismo estaba abierta. Que entró su marido y al ir hacia la habitación lo oyó decir 'tú qué haces aquí'. Que ella entró detrás de su marido. Que vio al acusado en la cama, con el niño también en la cama bocabajo con el pañal roto de uno de sus lados y el pantalón del pijama bajado. Que ella no vio al acusado tocar al niño. Que ellos habían dejado la puerta de la habitación cerrada al salir. Que cuando pasaron estos hechos el niño tenía tres años y diez meses. Que el niño estaba despierto y asustado. Que no sabe si el acusado estaba o no bebido. Que el niño contó que el señor malo lo había sacado de la cuna y le había dado una cachetada. Que fueron con la Policía y el niño al hospital. Que no le dijeron que el niño tuviera ninguna lesión.

Después comparecieron como testigos varios Agentes del cuerpo Nacional de Policía. Así, el Agente nº NUM003 relató que llegó al piso en el tercer vehículo policial. Que el acusado estaba custodiado por otros Agentes. Que estuvo hablando el declarante con los padres del niño y estuvieron en la habitación. Que el padre contó lo que había visto, en el sentido de que al volver al piso, fue hacia la habitación y vio que la puerta estaba entreabierta. Que al entrar y encender la luz, vio al acusado en la cama con el niño sobre la cama con la ropa bajada. Que había bajado con su mujer a comprar tabaco. Que les dijo que había visto al acusado tocarle los glúteos al niño. Que la madre contó lo mismo. Que la mujer dijo que el hombre estaba a cuatro patas. Que el declarante habló también con otra pareja que vivía en el piso. Que el hombre de esa pareja dijo que había visto al acusado, bebido, y que dijo que se iba a la habitación que había bebido bastante. Que en el pasillo de la vivienda había varias habitaciones. Que es posible que el acusado hubiera bebido. Que la cuna estaba a la derecha de la cama. Que los padres decían que habían dejado al niño en la cuna dormido. Que el niño tenía el pañal y el pantalón del pijama bajados. Que el padre y la madre decían que se habían encontrado al niño a cuatro patas y al acusado palpando al niño. A continuación el Agente nº NUM004 dijo que al llegar a la vivienda encontró a dos personas que tenían retenido a un varón. Que el padre del niño le contó lo que había pasado. Dijo que había visto al acusado tocarle al niño los glúteos y lo detuvieron. Que el declarante vio al niño tumbado bocarriba con el pijama y el pañal bajados hasta las rodillas. Que encontraron un zapato del acusado en el suelo de la habitación y su jersey en la cama. Finalmente, el Agente nº NUM005 dijo que el padre del niño y otro inquilino del piso tenían retenido al acusado. Que le contaron que habían visto al acusado tocando los glúteos al niño. Que el declarante se encargó del traslado del acusado. Que el niño no estaba especialmente alterado ni nervioso. Que el acusado decía que estaba ebrio, y también lo decían los testigos.

TERCERO:En el presente caso, la acusación que se formula por el Ministerio Fiscal lo es por un presunto delito de abusos sexuales sobre menor de trece años del artículo 183.1 y 4a) del Código Penal . Dicho precepto establece una sanción para el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, resultando agravada la sanción por el hecho de que la víctima del delito sea persona de escaso desarrollo intelectual o físico siendo que ello le haya colocado en una situación de total indefensión, o bien cuando en todo caso, la víctima sea menor de cuatro años.

Tras la práctica de las pruebas en el plenario, este Tribunal considera que concurre prueba de cargo de que el acusado cometió dicho delito si bien en grado de tentativa. Así, contamos con el relato firme y contundente del padre del menor y de la madre del menor, que narran, en iguales términos a cómo lo hicieron en el propio domicilio a presencia de los Agentes de Policía que fueron comisionados qué es lo que había pasado y qué habían visto. Así, coinciden dichos testigos en que antes de bajar a la calle para fumar, habían dejado al menor en su cuna, dormido y con la puertas de la habitación cerrada. Dicen los dos testigos que cuando llegaban al portal, se cruzaron con el acusado, el cual subía al piso. Que a los tres o cuatro minutos volvieron al piso, llamándoles la atención en primer lugar que la puerta de la vivienda estuviera abierta, y luego que estuviera abierta la puerta de la habitación de ellos, que es donde dormía el menor. Así, es el padre, el testigo Higinio el que entra delante, y dice que al encender la luz de la habitación ve al menor bocabajo en la cama matrimonio, con el pañal y el pantalón del pijama bajados y al acusado sentado sobre la cama, al lado del menor como ' morboseándole', siendo que al acusado le faltaba un zapato y el jersey, que estaba sobre la cama. Este relato es conformado por la madre de la menor, la testigo Maribel , la cual acude rápidamente a la habitación al oír a su marido decir 'tú qué haces aquí', y que dice que si bien ella no pudo ver al acusado junto al niño porque su marido lo sacó, sí que vio al niño sobre la cama de ellos, cuando lo habían dejado en su cuna, y con el pañal roto por un lateral y el pantalón del pijama bajado.

Este 'cuadro' que presencian primero el padre del menor y luego su madre, es indicativo de que el acusado se disponía a perpetrar alguna clase de tocamiento o acto atentatorio contra la indemnidad sexual del niño, pues en otro caso, carece de cualquier tipo de explicación lo que sucedía. El hecho de que el menor estuviera fuera de su cuna excluye cualquier posibilidad de que el acusado se hubiera equivocado de habitación como parece que se ha querido venir a sugerir en los interrogatorios de du Defensa, pues es evidente que al sacar al niño de la cuna y tumbarlo bocabajo sobre una cama matrimonio, no podía desconocer el acusado que no estaba precisamente en su habitación, en la cual vivía él solo. En segundo lugar, el hecho de actuar con la luz apagada, tal y como narra que estaba la habitación el testigo Higinio también es relevador de sus propósitos. Y en último lugar, el que el acusado se hubiera quitado el jersey, y al menos un zapato, y que tuviera la niño con el pantalón del pijama por las rodillas y el pañal roto por el lateral y también retirado, no tiene otra interpretación plausible a que se disponía a efectuar algún tipo de tocamiento al menor, hecho que tan solo el providencial regreso de sus padres evitó. Por lo demás, el relato de los Agentes de Cuerpo Nacional de Policía no hace sino corroborar estos testimonios directos ya expuestos.

El acusado no ha querido o podido dar una explicación a los hechos amparándose en que no se acuerda de nada porque él estaba muy bebido. Sin embargo, nada indica que su estado fuera tal que tuviera anuladas sus facultades volitivas e intelectivas. De entrada, resulta acreditado que se cruza con los padres del menor en el portal, cuando los segundos salen a fumar a la calle, y él está regresando al piso. Una persona que esté bebida hasta el punto de no recordar luego qué hizo en el piso, entiende el Tribunal que debe de mostrar unos signos externos inequívocos para cualquiera que lo vea. Nos referimos a que prácticamente no debería de poder caminar erguido, a que debería de oler a alcohol con claridad, ser casi incapaz de articular ninguna palabra o frase coherente. Sin embargo nada de esto se acredita. En el atestado no reflejan los Agentes que procedieron a su detención ninguna circunstancia de esta naturaleza, y además, cuando fue llevado al centro de salud a las tres horas de haber tenido lugar los hechos como resulta del folio 20 de los autos, tan solo se indica que tiene dolor epigástrico, que el propio paciente refiere al médico que es debido a una hernia umbilical que le va a ser intervenida en los próximos días. En definitiva no puede descartarse que el acusado hubiera tomado alguna bebida alcohólica, pero no hay prueba concluyente en absoluto de que sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas como consecuencia de la ingesta de alcohol.

Finalmente y a efectos de calificación jurídico penal de los hechos, debe decirse que obra al folio 15 del rollo de sala el correspondiente certificado del Registro Civil de Madrid de la inscripción de nacimiento del menor, donde se acredita que en la fecha de los hechos contaba con menos de cuatro años, lo cual lleva a la aplicación del subtipo agravado. Así, siendo la pena genérica del subtipo agravado de cuatro años y un día a seis años de prisión, al resultar cometido el delito en grado de tentativa, con arreglo a los artículos 16 y 62 del Código Penal , estimamos adecuada la rebaja en un grado de la pena, por cuanto que el acusado realizó todos los actos necesarios para la consumación del delito. Por ello la pena a imponer es de dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, y con arreglo al artículo 57 del Código Penal , estimamos pertinente para evitar mayor victimización al menor imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros del menor Anibal , a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que el mismo frecuente así como prohibición de mantener cualquier tipo de comunicación con el mismo por tiempo de tres años y un día.

De otro lado, y con arreglo al artículo 192.1 del Código Penal el acusado, toda vez que resulta condenado a pena de prisión por un delito de abusos sexuales a menor de trece años, se le impone también la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, y que tendrá una duración de cinco años al ser grave el delito por el que ha sido condenado.

CUARTO:En materia de costas, atendido el artículo 240 Lecrim , al resultar condenado el acusado del delito por el cual se siguió la causa, procede imponérselas.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa D. Valentín como autor responsable de un delito de abusos sexuales sobre menor de trece años en grado de tentativa, del artículo 183.1 y 4 ª) y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros del menor Anibal , a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro que el mismo frecuente así como prohibición de mantener cualquier tipo de comunicación con el mismo por tiempo de tres años y un día. Igualmente, se impone al condenado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

Se imponen al acusado las costas procesales devengadas.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 27 de marzo de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid , si bien tan solo en relación al menor Anibal , suprimiéndose de su ámbito a los padres del menor.

Notifíquese a las partes con indicación de que esta sentencia no es firme y de que contra la misma cabe preparar recurso de casación en el término de cinco días desde la última notificación verificada.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez D. JESUS DE JESUS SANCHEZ, estando celebrando audiencia pública, doy fe.