Sentencia Penal Nº 417/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2013 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/2013

D. PREVIAS Nº 2059/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a once de Mayo de 2015.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. ANGELS VIVAS LARRUY, Presidenta, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 2/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número 16 de los de Barcelona, por UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE TARJETA DE CRÉDITO EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO INTENTADO DE ESTAFA, contra Justino , nacido el NUM000 /1985 en El Valle, República Dominicana, con Pasaporte de la República Dominicana nº NUM001 , NIE nº NUM002 , Nº Policial de identificación NUM003 y domicilio en RONDA000 nº NUM004 , sótano NUM005 de L'Hospitalet de Llobregat, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iris María Vega Cantero y defendido por el Letrado D. Oscar Oliva Roig, con asistencia del Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen seguidas en el Juzgado de Instrucción número 16 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día seis de Mayo de 2015.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o debito del art 399 bis 1 del CP , en la redacción introducida por la L.O. 5/2010, en concurso medial con un delito intentado de estafa del art 248.2 c ) y 249, 16 y 62 del mismo texto, de los que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión por el delito de falsedad y tres meses de prisión por el delito intentado de estafa y las costas del juicio.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó la absolución de su patrocinado y alternativamente, se alego la concurrencia de la atenuante de confesión y la de dilaciones indebidas.

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Justino , mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, el día 08/07/20011, sobre las 18,10 horas y utilizando la identidad de Bernardino , natural de Venezuela, con Pasaporte NUM006 , con ánimo de enriquecimiento ilícito, acudió al establecimiento comercial El Corte Inglés, sito en la C/ Andreu Nin, nº 51 de Barcelona donde utilizó la tarjeta VISA n° NUM007 de la entidad bancaria Bank of America, en la que figuraba el nombre de Bernardino , previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, por el acusado o un tercero a su ruego, para adquirir un ordenador por valor de 619 euros, llegando a firmar el comprobante de compra donde aparecía el número de la tarjeta, simulando ser su verdadero titular, siendo aceptada la operación por el terminal del establecimiento. A continuación, intentó comprar un segundo ordenador lo que levantó las sospechas del vendedor, quien aviso al servicio de seguridad que comprobó llamando a Visa que no se había hecho compra alguna con la tarjeta que poseía el acusado, por lo que se avisó a la Policía, anulando el centro comercial la compraventa realizada.

En el registro practicado con ocasión de la detención, se ocupó al acusado otra tarjeta VISA, con nº NUM008 del Bank of America y a nombre de Bernardino , también manipulada en su soporte y la información de la banda magnética.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos han quedado acreditados en atención a la prueba practicada en el acto del juicio y la documental obrante en autos.

El acusado manifestó no ser responsable de los hechos que se le imputan y se acogió a su derecho a no declarar en el acto del juicio.

No obstante, debe tenerse en cuenta, a efectos de la real identidad del acusado, que éste compareció ante este Tribunal en fecha 13/04/15 poniéndose a disposición del mismo y manifestando que su verdadera identidad era la de Justino , lo que acreditó aportando su permiso de residencia español y una cédula de identidad de la República Dominicana, información que fue confirmada por el Consulado de dicho país en Barcelona que envió a este Tribunal copia del pasaporte del referido.

Consta también en las actuaciones, en la Pieza de Situación Personal, un oficio de los Mossos d'Esquadra, de fecha 19/12/13, en el que se comunica que ha sido puesto a nuestra disposición el acusado en esta causa con el nombre de Bernardino , informando que usa la identidad de Justino , que a la postre, ha resultado ser la real.

Este Tribunal solicitó información a las autoridades venezolanas para averiguar si existía algún ciudadano de ese país con el nombre de Bernardino , pero no se ha obtenido respuesta.

En relación al resto de la prueba practicada, las declaraciones de los testigos Sres. Jaime y Jaime , respectivamente, delegado de seguridad y vendedor del citado establecimiento, pusieron de manifiesto en el acto del juicio, que al pasar la tarjeta que llevaba el acusado y que utilizó para pagar el ordenador que había adquirido, el número que salió en el ticket no era el mismo que el de la tarjeta, lo que levantó sus sospechas, pese a que la operación había sido aceptada por la central de compras, razón por la que se hizo una gestión con Visa quien les comunicó que no les constaba ninguna compra realizada ese mismo día con el número de tarjeta que portaba el acusado, lo que motivó que avisaran a la Policía y se anulara la operación.

Los Mossos d'Esquadra relataron lo que les explicaron los empleados de El Corte Inglés, que se corresponde con lo que estos dijeron en el juicio, añadiendo el Mosso nº NUM009 que el acusado le dijo que había comprado las dos tarjetas que le fueron intervenidas a un sujeto por cierta cantidad de dinero y que sabía que eran falsas.

Finalmente, la prueba pericial que obra a folios 53 a 63 de las actuaciones, realizada por los peritos Mossos d'Esquadra nº NUM010 y NUM011 , quienes la ratificaron y ampliaron en el acto del juicio, pone de manifiesto que la tarjeta utilizada para el pago del ordenador por el acusado en El Corte Inglés no reunía las características de las auténticas en cuanto a impresión, tenía manipulada la banda magnética no correspondiendo el nombre y el número a una tarjeta auténtica ni a los datos bancarios en los que se iba a cargar la compra. Concurriendo las mismas circunstancias en la otra tarjeta que también le fue intervenida.

En atención a toda esta prueba practicada puede concluirse que el acusado utilizó una tarjeta de crédito falsificada en la que aparecía la identidad que estaba aparentando ser, Bernardino , aportando incluso un pasaporte que llegó a confundir a los agentes policiales, creyendo que era su real identidad, tarjeta que utilizó para pagar un ordenador, si bien no llegó a consumarse la venta por el celo de los empleados del establecimiento que sospecharon algo y frustraron la operación.

Sentados estos extremos, no puede aceptarse las explicaciones del acusado dadas en fase de instrucción en orden a tratar de convencer que ignoraba que la tarjeta era falsa y manipulada en sus datos esenciales, pues sabía que no correspondía a una identidad real desde el momento en que la persona que aparecía como titular no era el acusado, lo que era dato más que suficiente para sospechar del origen fraudulento de la tarjeta que estaba utilizando y de su intervención en la falsificación en la medida en la que utiliza la misma identidad falsa, pasaporte incluido, que la que aparece en la tarjeta.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos y participación

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del art 399 bis 1 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. 5/2010, en relación de concurso medial con un delito intentado de estafa del art. 248 , 249, 16 y 62 del texto legal citado del que es autor el acusado, pues ya hemos argumentado como él intervino en el intento de compra del ordenador utilizando una tarjeta manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, como consta en el informe pericial, apareciendo la identidad que utilizaba en aquel momento, lo que implica que proporcionó un elemento esencial de la misma y le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no haya intervenido en ella.

El delito de estafa es intentado por no haberse llegado a producir el desplazamiento patrimonial que se pretendía con la compra del ordenador, al sospechar los empleados de la operación y avisar a la policía, anulando finalmente la compra.

No se acoge la calificación de falsedad continuada por el hecho de haber sido ocupadas dos tarjetas diferentes al acusado, pues no hay prueba alguna de que su falsificación se hubiera producido en dos momentos diferentes que permitan la aplicación de la continuidad delictiva. Por el contrario, la similitud de las dos tarjetas, sugiere que fueron falsificadas en la misma ocasión, no concurriendo, pues, la pluralidad de acciones que exige el art. 74.1 del Código Penal .

TERCERO.- Circunstancias modificativas y pena

No concurren, en el presente supuesto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, determinando la pena, para el acusado por separado, por resultar más beneficioso, y en los mínimos previstos legalmente, por no requerir los hechos mayor penalidad.

No concurre la atenuante de confesión que se alega por la defensa, porque el acusado no ha reconocido su participación en los hechos antes de saber que el procedimiento se seguía contra él mismo, requisito de dicha atenuación, pues, aun cuando, según el relato del Mosso d'Esquadra, le reconociera a éste que sabía que las tarjetas eran falsas, no lo ha mantenido durante el resto del proceso, y, además, el proceso, en la fase policial, ya se había iniciado. Como ha sentado la doctrina jurisprudencial, la atenuante precisa alguna colaboración del sujeto con la administración de justicia en orden a facilitar de alguna manera la investigación, lo que no sucede en este caso, pues se limita, en todo caso, a admitir lo que es obvio, pues va a ser averiguado a lo largo del proceso.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias porque este proceso no ha sufrido unos retrasos no imputables al reo que la justifiquen.

Los hechos son del mes de julio de 2011, el auto de apertura del juicio oral es de 12/09/12, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal en fecha 14/12/12, en el que tiene entrada en fecha 22/01/13. Se señala el juicio para el día 02/10/13, no siendo localizado el acusado y puesto en busca y captura. Comparece ante el Tribunal en diciembre de 2012, se deja sin efecto la busca y citado para juicio el día 01/10/14, acto al que no comparece, se le vuelve a poner en busca, presentándose ante este Tribunal el día 13/04/15.

Es claro que el tiempo transcurrido desde que se reciben las actuaciones en este Tribunal y se intenta localizar al acusado hasta el día en el que se puso a disposición del mismo el mes pasado es exclusivamente imputable al acusado, por lo que no puede tomarse en consideración para colmar la atenuante que se invoca, no habiéndose producido ninguna paralización imputable a este Tribunal superior al plazo de un año y medio que se considera que puede dar lugar a la aplicación de la atenuante referida, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12/07/2012. Por otra parte, la determinación de las penas en el mínimo imponible deja vacía de contenido la atenuante alegada.

CUARTO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Justino , quien usa el nombre de Bernardino , como autor responsable de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito en concurso medial con un delito intentado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito y a la pena de de TRES MESES DE PRISIÓN, por el delito de estafa intentada, así como al pago de las costas del proceso.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.