Sentencia Penal Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 158/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACION Nº 158/2018
Sentencia 23/07/2018
Juzgado de lo Penal 2 de Málaga
Juicio oral 345/14
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 417/18
Ilmos. Sres.:
D. Andrés Rodero Gonzalez (Presidente)
Dª. Juana Criado Gamez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 9 de noviembre de 2018.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas instruido por el Juzgado de
Instrucción 3 de Estepona y fallado por el Juzgado de lo Penal 2 de Málaga en JUICIO ORAL 345/14 por DELITO
DE DAÑOS del que absolvió al acusado D. Apolonio siendo partes en el presente ROLLO 158/2018, como
PARTE APELANTE, la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 quien actúa como acusación particular
representada por el procurador don José Antonio López Guerrero y defendida por la abogada doña Carmen
María Beigveder López, y como PARTE APELADA, el referido acusado representado por el procurador don
Jesús Javier Jurado Simón y defendido por la letrada doña María Asunción Vázquez López, así como el
Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Ernesto C. Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga se dictó sentencia con fecha 23/07/2018 en la que se declaran probados los siguientes hechos: Que con fecha 10 de octubre de 2012 la comunidad de propietarios DIRECCION000 interpuso denuncia con ocasión de unas presuntas amenazas y daños contra el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario en dicha fecha de una vivienda sita en la urbanización DIRECCION000 .

No consta debidamente acreditado que en fecha no determinada pero en todo caso entre los días 5 de octubre de 2012 a 7 de octubre de 2012 el acusado causara daños en el sistema electrónico de apertura de las puertas exteriores de acceso a la vivienda sita en la urbanización DIRECCION000 .



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución decretó la libre absolución del acusado Apolonio , declarando de oficio las costas procesales.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la acusación particular, dándose traslado por el plazo legalmente establecido tanto a la representación procesal del acusado como al Ministerio fiscal quienes se han opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Transcurrido dicho trámite, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el correspondiente señalamiento de día para su deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La sentencia recurrida absuelve al inculpado Apolonio del delito de daños de que venía acusado por la acusación particular. Frente a este fallo absolutorio, se alza en apelación la representación procesal de la comunidad propietarios denunciante, que actúa como acusación particular, solicitando la revocación de la sentencia para que se le condene conforme a lo postulado en conclusiones definitivas invocando formalmente como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, cuestionando, por tanto, los hechos declarados probados en la sentencia y, en suma, todo el proceso de apreciación de las pruebas llevado a cabo por la magistrada por entender la recurrente que esta no ha sabido valorar adecuadamente la actividad probatoria desarrollada en el juicio mediante los correspondientes medios de prueba personales, esencialmente de carácter testifical.

En suma, lo que se pide aquí por la parte recurrente es la condena en segunda instancia de quien ha sido absuelto en la primera. Y esta pretensión nos obliga a efectuar, previamente, un breve recordatorio de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre los muy rigurosos condicionantes y estrechos márgenes de actuación y valoración de que disponen los órganos de apelación en la revisión de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.



SEGUNDO.- Doctrina constitucional sobre la apelación de sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional, a partir de su famosa STC 167/2002 de 18 diciembre dictada por el pleno, ha consolidado una doctrina, reiterada en numerosas resoluciones (entre las más relevantes o recientes, las SSTC 143/2005, 328/2006, 120/2009, 184/2009, 127/2010, 45/2011, 46/2011, 135/2011, 142/2011, 153/2011, 126/2012, 126/2012, 201/2012, 22/2013, 43/2013 y 88/2013) en la que advierte que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el órgano de apelación, sin respetar los principios de publicidad, inmediación y contradicción en el marco de una audiencia pública en la que se haya dado la oportunidad al acusado de ser oído personalmente, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada o bien agrava la condena, porque el debido respeto a esos principios impide, según el TC, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia y sin que tampoco (según recalca la citada STC 120/2009) el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, pueda permitir realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo al no colmar las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles. Habiendo precisado igualmente la más moderna doctrina constitucional que el derecho del acusado a ser oído en la segunda instancia constituye una manifestación del derecho de defensa que, al igual que el de inmediación, encuentra su fundamento común en el principio de contradicción que forma parte de ese más genérico derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 CE (en especial SSTC 184/2009, 135/2011 y 88/2013).

Esta misma doctrina constitucional, sin embargo, ha precisado que no queda vulnerado este derecho fundamentala un proceso con todas las garantías (ni cabe efectuar reproche constitucional alguno a la sentencia de segunda instancia) cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación del acusado, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en alguno de estos supuestos: 1).- En una alteración fáctica (es decir de los hechos probados) que resulte del análisis de medios probatorios no personales, es decir que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de las pruebas documentales y de las pruebas periciales documentadas.

2).- En una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resulten acreditados en esta, por cuanto que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

3).- Por último, cuando la condena o agravación en vía de recurso, sin vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta en la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

Ha precisado igualmente nuestro TC, de conformidad con la más reciente jurisprudencia del TEDH que ha ampliado la garantía del acusado en la segunda instancia, que cuando el tribunal de apelación haya de conocer de cuestiones de hecho y derecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, será necesaria la presencia de este en el juicio de segunda instancia a fin de facilitar que quien ha sido absuelto en la primera instancia pueda exponer ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Regla general esta sobre la que, a su vez, ha efectuado las siguientes excepciones o modulaciones: 1).- Que no será necesario oír personalmente al acusado en juicio público (al igual que tampoco será necesaria la celebración de vista pública) cuando el debate planteado en segunda instancia verse exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas, dado que dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que podría adoptarse y porque en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (en especial SSTC 45/11, 153/11, 201/12 y 88/2013) 2).- Que la acreditación de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo no precisará la garantía de inmediación (es decir, de audiencia pública) si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, si deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( SSTC 126/2012 y 88/2013). Es decir, según nuestro TC, aun en la hipótesis de que no sea necesaria audiencia pública en segunda instancia para poder valorar los elementos subjetivos del delito, sí que será necesario que el órgano de apelación oiga siempre personalmente al acusado para poder condenar o empeorar su situación porque, a estos efectos, el elemento subjetivo del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio.

3).- Que, por último, ha aclarado también nuestro TC que esta doctrina no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados (cuestión que sólo corresponde al legislador decidir en su competencia de configuración de los recursos penales), sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se han practicado ante él, habiendo precisado que cuando en los casos legalmente previstos se practique prueba de cargo en apelación, la preservación de las garantías constitucionales de inmediación y contradicción podrá hacer constitucionalmente obligada la práctica de otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primeras y, singularmente la declaración del acusado si bien, aclara también el TC que su 'doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo este confirmarla sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia'.

Más aún, recuerda y recalca nuestro TC que todas estas garantías de inmediación y contradicción y audiencia personal del acusado, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal, pues toda su doctrina relativa a la exigencia de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado quien goza de una garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso. Asimetría que se justifica, según el TC, por la trascendencia de los intereses en juego existentes en el proceso penal cuya actuación implica una profunda injerencia en la libertad del imputado en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales.

Siendo por ello que esas garantías no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem o para con posterioridad denunciar su denegación. Todo lo cual trae causa de que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que meramente es titular del ius ut procedatur . Y respecto al derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de acceso al recurso el TC ha venido manteniendo que el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental solo en la concreta configuración que reciba de las leyes (es decir, no nace directamente de la Constitución), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias, en razón de la existencia de un derecho del condenado a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior incorporado a las garantías constitucionales del proceso justo. (v. especialmente entre otras las SSTC 45/2005, 148/2006, 48/2008, 45/2009, 35/2011 y las ya reiteradas 201/2012 y 88/2013).

Y en similares términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas y más recientes las SSTS 998/2011, 1052/2011, 1217/2011, 1223/2011, 670/2012, 161/2015) vedando igualmente la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su situación si fue condenado, si para ello se establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, no ocurriendo así, sin embargo, cuando se trate de pruebas de distinta naturaleza, singularmente la documental, las cuales si permiten su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral. Siendo de interés, a este respecto, destacar en particular la STS 670/12 que tras efectuar un estudio de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España, 22-11-11, caso Lacadena Calero contra España, 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España, ha declarado expresamente respecto de la apreciación de los elementos subjetivos del delito que ' conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador'.

Como colofón a toda la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer añadiremos, aunque ello no afecte al caso de autos, que la reciente ley 41/2015 de 5 octubre modificativa de la ley de enjuiciamiento criminal ha introducido importantes novedades en esta materia para tratar de acomodar nuestra ley procesal a esta doctrina constitucional en relación a todos los procesos penales incoados a partir de la entrada en vigor de la reforma (disposición adicional única apartado 1), es decir a partir del 6 diciembre 2015, prescribiendo terminantemente en el nuevo artículo 792 que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', pudiendo tan sólo el órgano de apelación (según se infiere del párrafo segundo del artículo 792.2) anular esa sentencia absolutoria o condenatoria con devolución de las actuaciones al órgano a quo. Porque, como claramente se infiere de todos estos nuevos preceptos y también del nuevo texto del artículo 790.2 párrafo tercero LECrim, cuando en un recurso de apelación se alegue error en la valoración de la prueba para impugnar una sentencia absolutoria o una sentencia condenatoria que ha impuesto menos pena de la solicitada sólo cabe pedir del órgano de apelación su anulación.



TERCERO.- Examen del caso.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso no nos permite rectificar el relato de hechos probados ni, menos aún, poder revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia por cuanto que para ello tendríamos que entrar a valorar unas pruebas personales (testificales y declaración del acusado) que sólo se han desarrollado bajo la inmediación del órgano a quo sin que tampoco, como hemos visto, el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, pueda permitirnos realizar una nueva valoración de esas pruebas de carácter personal practicadas en la instancia al no colmar las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Consecuentemente, el recurso de apelación deberá ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Costas Conforme establece el artículo 239 de la LECrim., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo en el presente caso, dadas las circunstancias, declarar de oficio las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN promovido por la representación procesal de la acusación particular contra la sentencia absolutoria dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga respecto del acusado D. Apolonio , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.