Sentencia Penal Nº 417/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 65/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000065/2018
NIG: 3501643220170005126
Resolución:Sentencia 000417/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000924/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Justino ; Abogado: Jose Ramon Santana Suarez; Procurador: Alexis Enrique Santos
Suarez
Denunciante: BRIGADA PROVINCIAL DE POLICIA JUDICIAL UDEF GRUPO 1º DE CATALUÑA
BARCELONA
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME
D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de noviembre dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de GC, seguido por un delito de distribución de material
pornográfico, contra Justino , con Dni número NUM000 , hijo de Ovidio y de Mariana , nacido en Las
Palmas de Gran Canaria el NUM001 de 1984, con antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la
que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. José Ramón Santana Suárez y
representado por el Procurador D. Alexis Enrique Santos Suárez, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO
PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito relativo a la corrupción de menores establecido en el artículo 189.1 b) del Código Penal . Responde el acusado en concepto de autor con arreglo al artículo 27 y 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad penal, de reincidencia, establecida en el artículo 22.8ª CP .

Procede imponer al acusado la pena de 7 años de prisión, conforme a los artículos 189.1 , 22.8 ª, y 189.2 h) del Código Penal , y las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 7 años, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , y de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal . Así como las medidas de libertad vigilada durante 10 años.

Y las costas del juicio. El Fiscal interesa el decomiso del teléfono la con sus accesorios y periféricos (cables, cargador, etc.) a que se hace referencia en la conclusión primera del presente escrito conforme al artículo 127 del Código Penal como instrumento del delito, y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones (Grupo de Delitos Tecnológicos de Las Palmas -B.P.P.J. de Las Palmas- del C.N.P).



SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente solicitó que se aplicara la eximente incompleta de alteración o anomalía mental del artículo 20.1 CP en relación con el artículo 21.1 º y 21.7º del CP , o en su defecto se aplique como atenuante analógica de anomalía mental de los artículos 21.1 en relación con el 20.1 y 21.7 del Código Penal . Así como atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del CP o subsidiariamente la analógica de colaboración del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 todos del Código Penal . Subsidiariamente a la absolución solicita que se le condene por un delito del artículo 189.5 del Código Penal , en cuyo caso la pena privativa de libertad no puede ser superior a tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve regular y directo contacto con menores de edad por tiempo de 4 años conforme al art. 192.3 del Código Penal . Así como la medida de libertad vigilada durante dos años consistente en la participación en programas de educación sexual conforme al artículo 106.1j) del Código Penal .

HECHOS PROBADOS UNICO: Probado y así se declara que el acusado, Justino , mayor de edad, movido por su atracción sexual hacia las menores de edad, ha estado conectándose o accediendo a la Internet, y usando la aplicación de red social Instagram, con el perfil ' DIRECCION000 ', descargando, colgando y enviando imágenes, en archivos de video de menores de edad con explícito contenido sexual, mostrando a los menores en actitudes y comportamientos sexuales explícitos de todo tipo, y con hombres adultos, con felaciones y penetraciones.

Utilizando para ello un teléfono celular de la marca Samsung, modelo GT-I9505, que ha sido intervenidos por el Grupo de Delitos Tecnológicos de Las Palmas (UDEV, B.P.P.J.) del Cuerpo Nacional de Policía.

El acusado tiene antecedentes penales en virtud de sentencia firme el 18-1-2013 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Las Palmas de GC , condenándole por delito establecido en el art. 189.1b) del Código Penal , a entre otras, la pena de 2 años de prisión, que fue suspendida por un plazo de 3 años, siéndole notificada la suspensión el 10-5-2013.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar procede pronunciarse sobre la cuestión previa planteada por la defensa, de infracción de los derechos fundamentales a la intimidad personal y del secreto de las comunicaciones del acusado, reconocidos en los artículos 18.1 y 3 de la Constitución en relación con el artículo 6.1 de la Ley 25/2007 de 28 de octubre de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y demás normativa concordante.

Considera la defensa que la autorización judicial que se dio para localizar los datos del usuario que correspondía a la IP, también debió recabarse para la averiguación de la IP. Y sostiene que al no someterse al control previo judicial la obtención de la IP, se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal y el derecho fundamental al secreto a las comunicaciones que se garantizan en los artículos 18.1 y 18.3 de la C .E., cuyos derechos tienen la naturaleza de fundamentales y que gozan de la máxima protección ante los Tribunales ordinarios y ante el Tribunal Constitucional conforme prevé el art. 53.2 de la C.E . Todo lo anterior además relacionado con la necesidad de recabar la autorización judicial que prevé el art. 6.1 de la Ley 25/2007 de 28 de Octubre .

Como consecuencia de la nulidad de la obtención de la dirección IP, se pide la nulidad de la entrada y registro e incautación de los aparatos electrónicos habidos en su interior, así como de la declaración del acusado en sede judicial pues se llega a él a través de la obtención irregular de la dirección IP.

La nulidad solicitada debe ser denegada. El presente procedimiento se inicia como consecuencia de que en el marco de la colaboración internacional en la lucha contra la explotación sexual de menores por Internet, se recibe en la Brigada Central de Investigación Tecnológica de Madrid comunicado de la Embajada de los Estados Unidos en Madrid, informando sobre la existencia de conexiones en España, desde las que se estaría distribuyendo pornografía infantil a través de internet. La información recibida se refiere a la denuncia interpuesta por Instagram comunicada por el Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados (NCMEC), relativo al usuario de la red social con nombre de usuario ' DIRECCION000 ' asociada al correo electrónico ' DIRECCION001 , el cual habría compartido 14 archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil a través de dicha red social. En el informe NCMEC se identificaron las conexiones utilizadas por el autor para publicar los archivos de pornografía infantil, los cuales fueron realizados desde la dirección IP NUM002 en fecha 16 y 17 de mayo de 2016. Por tanto la información facilitada por la Embajada de Estados Unidos ya incluía el IP del usuario. No podemos negar que a través de está dirección IP se llega hasta el ahora acusado, si bien es muy importante resaltar que la Policía Española realiza su labor investigadora siempre con el correspondiente mandamiento judicial, así el auto de fecha 2 de agosto de 2016 (folio 13 y ss de las actuaciones), el auto de fecha 17 de octubre de 2016 (folio 30 y ss de las actuaciones), los autos de 3 y 7 de marzo de 2017 de entrada y registro y por último el auto de 8 de marzo de 2017 que acuerda ordenar a los funcionarios del Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de Las Palmas para que procedan al desprecinto, copia/volcado del contenido de los dispositivos electrónicos e informáticos intervenidos al investigado en la causa y todo ello al objeto de extraer la información relacionada con los hechos delictivos investigados y que se proceda a la análisis de la misma, debiendo remitir a la mayor brevedad el correspondiente informe. Es decir toda la investigación realizada en España respecta escrupulosamente todos los derechos fundamentales del acusado.

El acusado desde le momento que usa la red social Instragram está facilitando a la misma su dirección IP, con lo cual ninguna irregularidad existe en la forma de obtención de este dato. Pero aun poniéndonos en la hipótesis de que Instagram hubiera obtenido este dato sin sujetarse a las normas españolas, entendemos que ello no afectaría a la investigación desplegada por la policía española que en modo alguno puede dejar de investigar un delito porque el denunciante le hayan facilitado la dirección IP a través de la cual se comete dicho delito.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 , hace un análisis sobre la validez probatoria de una prueba obtenida ilícitamente y en ella llega a unas conclusiones que entendemos que aplicadas al caso que nos ocupa supone que la obtención de la dirección IP aunque se hubiera producido sin autorización judicial en modo alguno invalida la investigación policial desarrollada en España, ni contamina el proceso.

En la citada sentencia se dice que cuando se trata de fijar los límites de la licitud probatoria y de definir las reglas de exclusión, no puede operarse con soluciones miméticas, la doctrina sobre la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no responde a una fotografía estática, antes al contrario, ha experimentado una más que apreciable evolución desde su formulación inicial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

Esta doctrina, con enunciado normativo propio en el art. 11 de la LOPJ ('... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales' ) aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido.

Hace referencia la sentencia citada al principio de no indagación para matizarlo, y así se dice: 'Es cierto que algunos precedentes de esta Sala sugieren su vigencia. Así en la STS 456/2013, 9 de junio , recordábamos que '... la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de ' . Y en la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre , apuntábamos que '.... en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial (...), no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art.

3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal'. En la misma línea, la STS 340/2000, 3 de Marzo , precisaba que '... la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial (...) no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas'; mientras que la STS 947/2001, 18 de Mayo , concluía que '....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...'. Esa no indagación por las autoridades jurisdiccionales españolas del grado de cumplimiento en otro Estado de las garantías propias de nuestro sistema, está también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo . En el apartado 2º de su FJ 7º puede leerse lo siguiente: '...la posible existencia de irregularidades en la detención y ejecución de la misma en el extranjero no tendría consecuencias respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa este Tribunal ha de referirse a la actuación de las autoridades españolas dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio, seguido en nuestro país. Y ello no supone la aplicación del principio 'male captus bene detentus', según el cual, cuando la detención está acordada en legal forma, las irregularidades en la ejecución de la misma no constituyen una excepción procesal que pueda afectar a la validez del proceso en su conjunto.

Pues, aunque de alguna forma se alegue, no se ha acreditado ninguna infracción cometida en el apresamiento del recurrente. Y por otra parte, como se ha dicho, esta regla no exige una excepción cuando la infracción no ha sido cometida por las autoridades españolas'.

Sin embargo, el principio de no indagación no puede convertirse en la pieza maestra con la que resolver las dudas de ilicitud cuando los documentos bancarios ofrecidos por las autoridades policiales de un Estado extranjero han podido obtenerse con vulneración de algún derecho fundamental. De entrada, porque las citas jurisprudenciales a que hemos hecho referencia tienen en común el venir referidas a sentencias dictadas cuando la queja sobre su validez constitucional se produce en el marco de un acto de cooperación jurídica internacional y lo que se cuestiona es la falta de semejanza entre los requisitos que en uno y otro sistema disciplinan la práctica de ese acto probatorio. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación , si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Esta idea tampoco es ajena a la jurisprudencia de esta Sala. De hecho, en la STS 829/2006, 20 de julio , en una causa incoada por delito de terrorismo, negábamos validez a la valoración de una ' entrevista policial ' de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado. Decíamos entonces que '... la detención de cientos de personas, entre ellas el recurrente, sin cargos, sin garantías y por tanto sin control y sin límites, en la base de Guantánamo, custodiados por el ejército de los Estados Unidos, constituye una situación de imposible explicación y menos justificación desde la realidad jurídica y política en la que se encuentra enclavada. Bien pudiera decirse que Guantánamo es un verdadero 'limbo' en la Comunidad Jurídica' . La cita de este fragmento sugiere una doble reflexión. De una parte, se opone de manera frontal a la proclamación del principio de no indagación como una regla de valor apodíctico en nuestra jurisprudencia. La Sala indagó y lo hizo para concluir la falta de virtualidad probatoria de un testimonio de referencia, por más que procedía de agentes de la autoridad españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de contradicción y defensa y que, por si fuera poco, se practicó en el entorno de coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en los términos en los que aquél fue diseñado. De otra parte, la lectura de ese razonamiento es bien expresiva de la necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La intensidad de la vulneración de derechos denunciada admite matices de los que no puede prescindirse en el momento de fijar el alcance de la regla de exclusión.

En definitiva, el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos.

Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento -adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores.

... ... .... ..... ..... El concepto de ilicitud probatoria no exige como presupuesto la comisión de un hecho ilícito. El art. 11 de la LOPJ vincula ese efecto, no a la autoría de un delito, sino a la obtención de las pruebas mediante un acto vulnerador de los derechos o libertades fundamentales que, por definición, puede ser o no constitutivo de delito.

....... ...... ....... ....... .....

El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos.

El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ . Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría.

El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (' no surtirán efecto las pruebas obtenidas...'). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal - entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

La necesidad de un tratamiento singularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala. En el ámbito del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Supremo americano, en acusado contraste con los orígenes históricos de la regla de exclusión, ha admitido las pruebas obtenidas por particulares ( Burdeau vs.

McDowel, 256, US, 465,1921 ), ampliando de forma considerable el ámbito de las excepciones valorables.

De manera expresa el proyecto de Código Procesal Penal de 2013 matizaba el alcance de la regla de exclusión cuando la violación del derecho fundamental tuviese su origen en la actuación exclusiva de un particular que hubiese actuado sin voluntad de obtener pruebas ( art. 13 CPP). Y el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas '... si no guardan una conexión jurídica relevante con la infracción originaria' (art. 129).

Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior.

Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona las pruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada.

Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro' . Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.

SÉPTIMO.- El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal.

La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo.

No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro... .... .... ..... Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.' En el supuesto que nos ocupa y aun en la hipótesis de que se hubiera vulnerado el derecho a la intimidad del investigado por haberse obtenido su dirección IP de forma ilegal, no existe la más mínima constancia de que 'Instagram', que fue quien facilitó los datos obtenidos sobre la IP, al Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos, fuera una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal, por el contrario el acusado que comparte videos de pornografía infantil a través de 'Instagram' está facilitando a dicha red social su dirección IP, que lo que hace es denunciar unos hechos con los datos de los que disponen.

Pero es que además el artículo 588 ter k de la Lecrim , establece que cuando en el ejercicio de las funciones de prevención y descubrimiento de los delitos cometidos por internet, los agentes de la Policía Judicial tuvieran acceso a una dirección IP que estuviera siendo utilizada para la comisión de algún delito y no constara la identificación y localización del equipo o del dispositivo de conectividad correspondiente ni lo datos de identificación personal del usuario, solicitarán del Juez de instrucción que requiera de los agentes sujetos al deber de colaboración según el artículo 588 ter e, la cesión de los datos que permitan la identificación y localización del terminal o del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso. Es decir la Ley prevé que en la investigación de un delito se pueda llegar a una dirección IP, en nuestro caso en la denuncia ya se incluye ese dato y como ya se dijo todo lo que se hace con posterioridad por la policía es cumpliendo con la legalidad mediante las correspondientes solicitudes de mandamientos judiciales.

En consecuencia ninguna vulneración de derechos fundamentales se aprecia, siendo toda la prueba practicada en el acto del juicio perfectamente valida. Con lo cual la cuestión previa planteada por la defensa debe ser desestimada.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de delito de explotación sexual de menores, tipificado y penado en el artículo 189.1 b) y 189.2 h) (agravante de reincidencia) . Este precepto castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

En el presente caso la imagen que se vio en el acto del juicio y que se conservaba en el teléfono móvil del acusado es de una niña de corta edad practicándole una felación a un adulto. Esta imagen coincide con uno de los videos enviados por Instagram a la NCMEC que a su vez fueron remitidos a la policía española.

El acusado mantiene que no subió ni compartió archivos que lo que hizo fue bajarlos y luego los borró, sin embargo queda acreditado que Instagram detecta que el usuario de dicha red social ' DIRECCION000 ', asociada al correo electrónico ' DIRECCION001 ' ha compartido 14 archivos de video de contenido pornográfico infantil a través de esta red. Algunos de los archivos están repetidos tal y como declaró en el acto del juicio el policía nacional número NUM003 y como se puede apreciar con el cd en el que se contiene dichos videos. El policía nacional explicó como a pesar de borrarse los archivos queda la imagen en el teléfono que coincide con uno de los videos denunciado por instagram y compartido por esta red social.

El acusado reconoce que creo el perfil ' DIRECCION000 ' para ver pornografía pero de adultos y luego cerró voluntariamente la cuenta de Instagram porque no quería tener contacto con este tipo de material.

También sostiene que no recuerda haber visto los videos objeto del procedimiento hasta que se los enseñó su letrado, sin embargo luego dice que se encontró casualmente con esos videos y los borró. Si como sostiene el acusado sólo bajó los videos, los vio accidentalmente y los borró no es posible que Instagram pueda tener esos videos con la dirección IP que se corresponde con la utilizada por el acusado, luego la única conclusión es que la citada red social tenía estos datos porque los videos fueron publicados por el acusado. No hay que olvidar que en el informe de la NCMEC se identifican las conexiones utilizadas para publicar los archivos de pornografía infantil, los cuales fueron realizados desde la dirección IP NUM002 que es la que utilizó el acusado los días 16 y 17 de mayo de 2016 cuando vivía con sus padres.

No hay duda para este Tribunal de que los videos fueron compartidos a través de Instagram y que este fue el motivo de la denuncia. Con lo cual el delito cometido es el del número 1 del artículo 189 y no el del número 5 de dicho precepto como con carácter subsidiario a la absolución solicita la defensa.



TERCERO: Del delito de explotación sexual de menores (pornografía infantil) es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución. Tal y como hemos explicado en el fundamento anterior ha quedado acreditado que el acusado compartió pornografía infantil a través de la red social Instragram.



CUARTO: En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, dado que el acusado fue condenado por un delito de utilización de menores con fines pornográficos por sentencia de fecha 18 de enero de 2013 del Juzgado de Lo Penal n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria y le había sido concedida la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que se le notificó el 10 de mayo de 2013.

Por el contrario no concurre ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa.

En prime lugar y por lo que se refiere a la eximente incompleta o atenuante analógica del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 º y 21.7º del Código Penal , porque no está en modo alguno acreditado que el acusado tuviera al tiempo de cometer los hechos cualquier anomalía o alteración psíquica que afectara de alguna manera a su conciencia y a su voluntad. El informe pericial ratificado por su autor en el acto del juicio no dice que el acusado no pueda comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que dice es que mostraba una reducción moderada de sus capacidades afectivas y volitivas, con la consiguiente reducción del grado de conciencia libertad de sus actos, sin embargo en el acto del juicio lo que explicó el perito es que en situaciones de angustia el acusado visiona los videos pornográficos y se alivia con dicho visionado, pero ello no implica que no sea capaz de reprimir sus actos. En cualquier caso lo que se dice por el perito es que el acusado tiene una parafilía, un deseo sexual hacía un objeto que no es el habitual. Con relación a los trastornos de estímulo sexual, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2017 , dice que estos trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la capacidad de culpabilidad, en principio, no impiden ni limitan la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción. Sólo ocasionalmente ha estimado esta Sala Segunda una disminución de imputabilidad en supuestos graves, en que se constata una afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, la toxicomanía, el alcoholismo o una neurosis depresiva, es decir, las denominadas patologías sexuales. Los trastornos de estímulo sexual y otros similares (como pudiera ser la pedofilia) no afectan a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico. Su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, sin que se establezca un criterio inamovible, ya que ha de examinarse cada caso y ponderar sus consecuencias en función de su gravedad. ( SSTS. 696/2008 (LA LEY 175940/2008), 873/2009 (LA LEY 125374/2009), 947/2009 (LA LEY 200571/2009), 1308/2009 (LA LEY 261736/2009) y 803/2010 (LA LEY 171487/2010), entre otras).

En el presente caso no se acredita una afectación grave asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, como pudiera ser una toxicomanía o una neurosis depresiva.

Tampoco concurre la atenuante de confesión ni siquiera como analógica. Los Policías Nacionales que participaron en la entrada y registro y realizaron labores de vigilancia, explicaron en el acto del juicio como antes de entrar y registrar la vivienda donde se ubicaba la IP, quisieron comprobar si el hoy acusado, que ya había sido condenado por el mismo delito en el Juzgado de Lo Penal n.º 2 de esta Capital y estaba cumpliendo la pena de libertad vigilada, seguía viviendo en dicha vivienda, pudiendo comprobar que vivía en otro domicilio junto a su hermano. El acusado niega que cuando le detuvieron dijera que vivía con su hermano pero luego dice que una agente de policía entró en el vehículo y le hizo preguntas, y le volvió a preguntar por el domicilio, declara que no hizo manifestaciones voluntarias y que fue a preguntas de la agente. A continuación dice que colaboró con los agentes para que se hiciera el registro y les facilitó voluntariamente la contraseña a los agentes, sin embargo niega haberles comentado a los agentes antes del registro que había creado un perfil de Instagram y compartido pornografía, como sostienen los agentes que declararon en el acto del juicio en concreto los números NUM004 y NUM005 . Y lo más importante niega tanto en su declaración en el Juzgado como en el juicio oral haber compartido los videos de pornografía infantil, cuando ha quedado acreditado lo contrario. Es decir en modo alguno se puede considerar que concurra la atenuante analógica de confesión.

Tampoco concurre la circunstancia atenuante analógica de colaboración, pues sólo podría derivarse de que facilitó la contraseña del móvil, pero en cualquier caso los policías una vez que tras la entrada y registro tenían los dispositivos en su poder y convenientemente autorizados por el Juez de Instructor iban a poder acceder al teléfono del acusado, que además pensaba que no tenía ningún archivo ni imagen que pudiera incriminarlo, según declaró en el acto del juicio.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 189.2 h) al concurrir la agravante de reincidencia la pena debe ser de cinco a nueve años de prisión. Consideramos que la pena que se debe imponer al acusado es la de seis años de prisión, cercana a la mínima legalmente prevista pero sin llegar a serlo y ello en atención a la edad de las menores que se ven en los videos que el acusado compartía en Instagram y que como prueba documental obran en la causa (CD de los videos denunciados) que además están practicando sexo con adultos, hacen especialmente reprochable su conducta. También procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 y 3 del Código Penal por un tiempo de ocho años y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de once años, es claro que al acusado que ya ha cometido con anterioridad este delito, se le debe impedir su trato directo con menores de edad durante el máximo tiempo legalmente posible.



QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 21 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso del teléfono, con sus accesorios y periféricos, al que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones (Grupo de delitos tecnológicos de las Palmas, BPPJ del Cuerpo Nacional de Policía) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Justino , como autor de un delito de explotación sexual de menores (pornografía infantil), con la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, a la pena de libertad vigilada por ocho años, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de once años. Así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso del teléfono, con sus accesorios y periféricos, al que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones (Grupo de delitos tecnológicos de las Palmas, BPPJ del Cuerpo Nacional de Policía) Para la pena de prisión que se impone se le abonará todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.