Sentencia Penal Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 619/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 417/2019

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 16 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 619/19, el procedimiento abreviado numero 33/19, procedente del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería, por delito de abandono de familia, siendo apelante Arsenio, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Alcoba Salmerón y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Echevarría, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción publica y Felisa, constituida en Acusación Particular, defendida por el Letrado Sr. Bautista Navarro y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra Salmerón Cantón.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12/06/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' El acusado Arsenio en virtud de Sentencia de 4 de junio de 2.007 dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 266/2.007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N° 3 de DIRECCION000 (Almería), venía obligado a abonar a su expareja Felisa con domicilio en el partido judicial de DIRECCION000 (Almería), en CALLE000, n° NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Almería), en concepto de pensión de alimentos por sus dos hijos menores de edad fruto de la relación que tuvieron en común, la cantidad de 500,00 euros mensuales (250,00 euros por cada hijo), así como el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran surgir en la vida de los menores; y en virtud de Sentencia de 17 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento de Modificación de medidas supuesto contencioso 1282/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N° 3 de DIRECCION000 (Almería), se modificó la anterior sentencia fijando la pensión de alimentos para sus dos hijos en la cantidad de 400,00 euros (200,00 euros por cada uno), faltando deliberadamente al mencionado deber pudiendo hacerlo. El acusado ha dejado de pagar durante más de dos meses consecutivos la pensión de alimentos a favor de sus hijos, concretamente no ha abonado la pensión alimenticia a que estaba obligado desde el mes de marzo de 2017 al mes de marzo de 2018. Felisa denunció los hechos el día 20 de marzo de 2018. El auto de Procedimiento abreviado es de fecha 26 de septiembre de 20 . '

TERCERO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Arsenio como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 del CP a la pena 15 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas. Que debo condenar y condeno a Arsenio a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a a Felisa, en la cantidad adeudada desde marzo de 2017 a marzo de 2018 en la cuantía de 5200 €, mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de las pensiones que se adeuden

desde esa fecha, marzo de 2018, hasta la fecha de la presente resolución, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E. C , Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas '

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y Acusación Particular interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de abandono de familia, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba pues de la practicada no se desprende que el mismo haya incumplido sus obligaciones económicas para con sus hijos menores de forma intencionada, aduciendo carecer de recursos económicos suficientes para hacer frente a su pago y en segundo lugar, infracción del articulo 227 del Código Penal por no concurrir los requisitos propios de este tipo penal. A ello se opone el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, afirmando la correcta valoración de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, recordar una vez mas que una constante doctrina jurisprudencial, viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

El art. 227 del Código Penal describe un tipo penal que viene justificado por la necesidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de deberes asistenciales por quien está obligado a prestarlos; siendo, por tanto, el bien jurídico protegido, la familia y, en concreto, los miembros de ella que quedan más desamparados cuando se produce una crisis matrimonial.

Igualmente debe señalarse de modo general que el mencionado tipo penal viene caracterizado por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción omisiva, consistente en el impago por parte del acusado de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; b) que esa prestación haya sido fijada en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio; y c) que dicho impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas, de manera que la referida prestación económica habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual. Y por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, dicho tipo penal no requiere un dolo específico, sino tan sólo una intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, bastando en definitiva, que por uno de los cónyuges se acredite la existencia de ese deber de satisfacer aquella prestación por parte del denunciado, sin que por éste se aporte prueba alguna que destruya la acusación formulada contra él, es decir, que no se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. En definitiva, el tipo subjetivo de este ilícito penal, no puede conformarse con el mero impago o incumplimiento de las obligaciones. Al contrario, resulta preciso que el comportamiento descrito pueda calificarse como doloso en el sentido tradicional de que el acusado haya actuado con conocimiento de la situación (elemento intelectivo) y con la voluntad consciente de omitir sus obligaciones (elemento volitivo del tipo de omisión). Este último, por descontado, requiere que el acusado se encuentre en disposición de cumplir sus obligaciones civiles pues, en otro caso, es obvio, que no existiría voluntad de incumplimiento sino imposibilidad de abonar las prestaciones establecidas en la sentencia civil. Estos elementos subjetivos del tipo penal resultan de indeclinable aplicación si se quiere, de un lado, observar el principio de culpabilidad y si no se quiere resucitar, entre nosotros, la prisión por deudas.

Pues bien, se alega por el recurrente que carecía de recursos económicos suficientes para hacer frente al pago de la prestación alimenticia fijada a favor de sus hijos, pues solo es perceptor de 500 euros como trabajador por cuenta ajena. Indicar que este Tribunal está conforme con la declaración de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, pues ha habido prueba, con inequívoca significación de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, ya que es suficiente, la obtenida con arreglo a la ley, la legalmente practicada y que es racionalmente valorada, prueba de la que se vale la sentencia recurrida, para tener por acreditados los hechos, sin que se advierta ningún vicio en la valoración de la prueba personal y documental.

En efecto, tras el visionado del CD del juicio oral y el examen de la documental obrante en actuaciones, se llega a la misma conclusión que el Magistrado de la instancia. En virtud de sentencia de mutuo acuerdo dictada en abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Numero 3 de DIRECCION000, posteriormente modificada, de mutuo acuerdo, por sentencia dictada en mayo de 2011, el acusado venia obligado a abonar la cantidad de 400 euros a favor de sus hijos menores de edad, 200 euros para cada uno de ellos. Dictada sentencia, el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia desde marzo de 2017 hasta marzo de 2018. Aduce el acusado debido a que carece de capacidad económica para ello dado lo exiguo de su sueldo. No se ha solicitado por el acusado la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de 2011, pese a que como el mismo manifiesta la empresa de laque era administrador dejo de funcionar. Lo cierto es que la situación de carencia absoluta de bienes no ha resultado acreditada. El hijo del acusado indico en el plenario, que vio a su padre trabajar en la empresa DIRECCION001, donde él mismo estuvo trabajando un tiempo, y su padre impartía ordenes, no siendo un mero empleado que trabajaba unas pocas horas, afirmando que trabajaba por la mañana y por la tarde, al igual que la denunciante. Por otro lado tiene a su nombre un vehículo marca Mercedes, que según el acusado se lo dio la empresa para la que trabaja, porque el no tenia medio de transporte, resultando llamativo que a un empleado al que se le paga un salario de 500 euros se le de un vehículo de alta gama para desarrollar su trabajo. El acusado no ha efectuado ningún pago, siquiera parcial en el periodo de referencia, resultándonos igualmente llamativo que con posterioridad al periodo de referencia objeto de acusación, se hayan efectuado ingresos de la pensión alimenticia sin ningún tipo de problema. Por todo ello, entiende la Sala que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado y básicamente que dispuso de capacidad económica para hacer frente al pago de sus obligaciones civiles para con sus hijos y si no las atendió fue por que ese no era su deseo.

TERCERO.Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 12/06/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.