Sentencia Penal Nº 417/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 22/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE SUMARIO Nº 22/18

SUMARIO Nº 2/15

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 417/2019

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona, a 24 de septiembre de 2.019

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sumario nº 22/18, dimanante del Sumario nº 2/15 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 por dos delitos de trata de seres humanos en concurso ideal cada uno de ellos con un delito de prostitución coactiva y un delito de trata de seres humanos en relación a menor de edad en concurso ideal con un delito de prostitución coactiva en relación a menor de edad, contra Jacobo, privado de libertad por esta causa desde el día 19 de septiembre de 2.017, representado por la procuradora D. SHEILA CARA MARTÍN y defendido por el letrado D. JOAN PERE ZAPATA SALDAÑA, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de diversos atestados instruidos tanto por agentes de los Mossos d'Esquadra como por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de trata de seres humanos en concurso ideal cada uno de ellos con un delito de prostitución coactiva, de los arts. 177 bis 1 y 3 en relación con el art. 188. 1, todos ellos del Código Penal, y un delito de trata de seres humanos en relación a menor de edad en concurso ideal con un delito de prostitución coactiva de los arts. 177 bis 1, 2, 3 y 4b) en relación con el art. 188. 2, todos ellos del Código Penal, del que consideró autor al acusado Jacobo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 8 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos primeros delitos, y 12 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el tercer delito, así como que indemnizase a Zaida, Amelia y Anibal en la suma de 30.000 euros a cada una de ellas.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

PRIMERO.-El acusado Jacobo, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y de nacionalidad búlgara, contacto aproximadamente en el mes de agosto de 2.011 con Zaida, a la que, junto con la ayuda de una tercera persona contra la que no se dirige la presente causa, convenció para venir a España a ejercer la prostitución, organizando el viaje mediante el adelanto del precio de los billetes y el contacto con sus hijos en España para que se encargaran de recoger a Zaida. No ha quedado acreditado que Zaida accediera a realizar el viaje y el trabajo como consecuencia de padecer una grave situación económica.

Una vez en España personas indeterminadas (bien los hijos del acusado o personas muy cercanas a estos) informaron a Zaida del modo en que había de ejercer el trabajo de prostitución, negándose ella a asumir las condiciones que se le proponían, por lo que, ante esta negativa, la obligaron a ejercer la prostitución retirándole el pasaporte, dirigiéndose a ella con gritos, amenazándola con causarle daño a ella o a personas queridas y controlando en la medida de lo posible todos sus movimientos. Zaida no hablaba castellano y no tenía forma de hacerse entender. En septiembre de 2011 Zaida pudo contactar con su madre y pedir ayuda para liberarse del control a que la tenían sometida, como sucedió finalmente mediante la intervención de autoridades búlgaras y de la policía española. No ha quedado acreditado que, entre las personas que la obligaban a ejercer la prostitución se encontrara el acusado, quien tampoco consta que la llamara por teléfono para amenazarla con causar daños a sus parientes en Bulgaria.

El dinero que Zaida ganaba era en todo o en parte entregado, junto con el que también ganaban otras prostitutas, a Jacobo a través de liquidaciones periódicas que no tenían fecha determinada; el acusado sabía que lo que se le entregaba procedía del ejercicio de la prostitución de mujeres indeterminadas.

SEGUNDO.-El acusado Jacobo contactó aproximadamente en el mes de agosto de 2.010 con Amelia, menor de edad, nacida el día NUM000-94, a la que convenció con una oferta engañosa para venir a España a trabajar, diciéndole que iba a introducirla en el ramo de la hostelería cuando en realidad sabía que se iba a dedicar a la prostitución. Una vez aceptó la menor y su madre autorizó por escrito el viaje a España bajo la tutela del acusado, éste la traslado hasta nuestro país pagando los gastos del viaje y dejándola luego bajo el control de sus hijos.

Una vez en España los hijos del acusado, con el conocimiento y beneplácito de éste, informaron a Amelia tanto de que no iba a trabajar en la hostelería, como del verdadero oficio a que se iba a dedicar, como de sus condiciones laborales, y la obligaron a ejercer la prostitución retirándole el pasaporte, amenazándola con causar daños a familiares muy cercanos, golpeándola en alguna ocasión y controlando en la medida de lo posible todos sus movimientos. Amelia no hablaba castellano y no tenía forma de hacerse entender.

TERCERO.-No ha quedado acreditado que el acusado Jacobo comprara a Anibal a las personas que la explotaban obligándola a ejercer la prostitución. No queda tampoco acreditado que el acusado, con posterioridad a la supuesta compra, obligase en contra de su voluntad a Anibal a ejercer la prostitución durante unos tres meses, hasta que aceptó dejarla en libertad por las presiones de su madre.

Fundamentos

PRIMERO.-INTRODUCCIÓN.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de prostitución coactiva del art. 188. 1 segundo párrafo del Código Penal, en su redacción conforme a la LO 5/2010 y de un delito de prostitución coactiva en relación a menor de edad del art. 188. 1 segundo párrafo del Código Penal, en su redacción conforme a la LO 5/2010

Creemos que para mejorar la claridad expositiva hemos de indexar nuestro criterio valorativo, tanto de hechos como de delitos. Es por ello que principiaremos por la prueba referida a los delitos cometidos sobre Anibal; seguiremos por los dos delitos de tráfico de seres humanos que se imputan en relación a Zaida y Amelia, y finalizaremos por los dos delitos de prostitución coactiva referidos a estos dos últimas, únicos delitos por los que procederemos a emitir una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-TRÁFICO DE SERES HUMANOS Y PROSTITUCIÓN COACTIVA EN RELACIÓN A Anibal.

No se ha producido prueba alguna en relación con los delitos referidos a Anibal. Dicha testigo no ha comparecido al acto del juicio oral al no haber podido ser localizada y no haber producido efecto las llamadas de alerta introducidas en los equipos informáticos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Con este déficit la condena resultaba complicada aunque por parte de la acusación pública se ha pretendido sustituir con la lectura de su declaración o el visionado de su declaración, dado que en el momento en que se hizo se tuvo un cierto cuidado, no tanto de preconstitución de la prueba, con la presencia de los investigados en aquel momento y de la totalidad de sus letrados, sino de dotar a su declaración de cierta fuerza contradictoria que pudiera exhibirse en el acto del juicio oral, llamando a dicha declaración a todos los letrados de los investigados.

Sin embargo el tribunal no ha dado lugar a la lectura pedida, pese a los argumentos y la protesta del MINISTERIO FISCAL porque precisamente, el único de los letrados al que no se le había dado entrada a esa declaración, porque en ese momento procesal el acusado no había sido habido, se hallaba ausente en relación con el ejercicio de defensa en esta causa y no se le había todavía nombrado un letrado que le asistiera en sus intereses. La contradicción pues que se pretendía hacer valer en el acto del plenario era ficticia, pues la reproducción de esa declaración de la víctima en el acto del juicio oral no podía ser condicionada o rebatida por la defensa, no tanto por lo que en este momento procesal concreto pudiera hacer, sino porque no tuvo tampoco ocasión de hacerlo en aquél en que se dio entrada a la testigo en el proceso.

Somos conscientes que la cuestión ha sido examinada por el Tribunal Supremo en la STS de 22-3-17 en sentido diametralmente diferente al que ahora constatamos, es decir, dando entrada como prueba incriminatoria a la lectura de la declaración hecha en fase de instrucción sin contar con el elemento contradictorio de la asistencia del letrado del acusado. Ahora bien, ello se ha hecho sobre la base de unas premisas, que ni siquiera compartimos desde el punto de vista defensivo, que entendemos no se producían en la presente causa.

Como punto de partida se sostiene que 'el derecho a un proceso con todas las garantías exige... que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación... aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento pena'. En todo caso, dicha sentencia recuerda que 'la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal'ya que 'con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional'.

No obstante y ya desde la STS de 8-6-16 se vienen introduciendo serias matizaciones a este principio sobre la base de que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante... goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable'considerando cumplida esa exigencia 'cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta'.

Sobre esta base planea la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como punto de partida se señala, STEDH de 19-2-13 que 'todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas; sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6. 1. y 3. d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento... Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6'.

Dicha resolución y otras que le preceden señala, refiriéndose al tema que nos ocupa sostienen que 'el examen de la compatibilidad del art. 6. 1. y 3. d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación: i) si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial; ii) si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena; y, iii) si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto'.

Por lo que se refiere a esta primera etapa o comprobación, 'tales motivos o buenas razones, justificativos de que el tribunal admita como prueba la declaración no contradictoria, pueden ser fácticos o jurídicos. Puede explicarse por el miedo o la muerte del interesado, por motivos de salud e incluso la imposibilidad de entrar en contacto con el testigo'.

Más especialmente, para los supuestos de testigos en situación de ilocalización 'se exige que el tribunal sentenciador haya hecho todo lo razonablemente esperable para asegurar la comparecencia del interesado'de suerte y manera que 'la imposibilidad para los tribunales nacionales de entrar en contacto con el testigo concernido por el hecho de que hubiera abandonado el territorio del país, resulta insuficiente en sí, para satisfacer el art. 6. 1. y 3. d) del Convenio, el cual exige a los Estados, que adopten medidas positivas para permitir al acusado interrogar a los testigos de cargo'. Así, por ejemplo, se consideró injustificada 'la ausencia del testigo de cargo por el mero hecho de residir en otro Estado... sin que el riesgo de dilaciones indebidas alegado pueda motivar la omisión de su citación, pues incumbe a los Estados adoptar los arreglos administrativos necesarios para asegurar el enjuiciamiento en un plazo razonable sin que ello suponga perjuicio injustificado a los derechos de defensa'.

En cuanto a la segunda etapa para saber si la declaración del testigo ausente constituye el fundamento único o determinante de la condena del acusado, el TEDH, 'sólo examina que la evaluación hecha por los tribunales nacionales del peso de la prueba, no sea arbitraria o inaceptable'.

Y, finalmente, en lo referido a la tercera cuestión, el TEDH señala que existen determinados elementos de refuerzo de esa especial tipología probatoria, uno, en cuanto a ella misma, como sería el supuesto de 'la proyección en la vista de una videograbación con el interrogatorio previo del testigo ausente'porque permite 'observar el comportamiento del testigo mediante el interrogatorio y formarse su propia opinión sobre su fiabilidad'y otros ajenos o externos y corroboradores como 'las declaraciones hechas por personas a las cuales el testigo ausente había narrado los hechos inmediatamente de haber sucedido'o 'la recogida de otras pruebas en relación con la infracción, como los datos médico-legales'o 'informes periciales relativos a las heridas'o 'informes periciales sobre la credibilidad de la víctima'.

El TEDH considera como un factor importante en apoyo de la declaración no contradictoria, 'la existencia de fuertes similitudes entre la descripción hecha por el testigo ausente de la infracción que alegaba haber sido dirigida contra él y la realizada por otro testigo con el que no había indicios de que hubiera connivencia o concierto alguno, de un delito similar cometido por el mismo acusado, especialmente si este último testigo, declara en el proceso y su fiabilidad se somete a contradicción'.

Y también 'el hecho de haber dado al acusado o al abogado de la defensa la posibilidad de interrogar al testigo en la etapa de la investigación constituye igualmente una sólida garantía que permite compensar las dificultades causadas a la defensa como consecuencia de la admisión en el proceso de declaraciones no contradictorias'. A este respecto, el TEDH considera que 'desde que las autoridades de la investigación, estiman que un testigo no será oído en el proceso, es esencial proporcionar a la defensa la posibilidad de formular preguntas a la víctima, aunque sea en la fase de instrucción... si bien, esta posibilidad, por sí sola, en ocasiones no podría ser considerada factor de contrapeso suficiente para compensar el déficit que origina a la tarea de la defensa'.

Pues bien, puesto sobre el tapete toda esta doctrina sobre la validez de la lectura de la declaración en fase de instrucción del testigo incomparecido al acto del plenario, no sometida a contradicción, cabe señalar que en el caso que nos ocupa creemos que se cumplen los tres factores expuestos por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para considerar que la lectura y el otorgamiento de cierta validez a dicha lectura hubiera vulnerado palmariamente el derecho de contradicción de la defensa.

De entrada no podemos olvidar que dicha doctrina sobre el otorgamiento a la lectura de capacidad incriminatoria constituye una 'excepción al cuadrado' o una 'excepción excepcional', pues no sólo la norma es que la prueba personal se produzca en el acto del plenario, de suerte que la lectura de la declaración del testigo ilocalizado es ya una situación irregular para el derecho de defensa, sino que es más dramática todavía el que en esa declaración previa al procedimiento no se hubiera dado entrada a la defensa de la persona contra la que se pretende sea prueba de cargo, para imponer una pena del rigor de ocho años de prisión, y no haya por lo tanto tenido derecho a una mínima contradicción.

Pero en el examen de las tres etapas valorativas de esa prueba puede señalarse que no se cumplen en esencia los tres requisitos o las tres etapas a las que se hace referencia. Primero, la ausencia de la testigo ha quedado diluida con su sola ausencia. No pudo ser encontrada en su domicilio, lo que nos llevó, sin la protesta de ninguna de las partes, a darla por ilocalizable abriendo una simple alerta en los sistemas informáticos policiales por si era hallada, cosa que no se ha producido; no se ha hecho ningún tipo de gestión con su país de origen conociendo que en él, al menos en la fecha de los hechos, habitaban su madre y su hijo.

Y segundo, los déficits probatorios padecidos por la defensa para contrarrestar el poder de la declaración de la testigos eran inmensos, dado que la prueba del delito cometido contra ella se fundaba, exclusivamente, en su declaración, sin la existencia de otro tipo de probaturas corroboradoras, como las que hemos visto antes en el análisis teórico de la cuestión; no existían pruebas médicas, psicológicas, orgánicas, testificales que, más allá de confirmar la situación de prostitución en la que la testigo se encontraba, pudiera ser discutidas por la defensa en el acto del plenario.

Y no puede olvidarse otro apartado en este mismo sentido como es que, pese a la ausencia del investigado por hallarse en otro país, el juzgado decidió, por auto de 19-3-13, cuando éste no estaba todavía localizado ni a disposición de la administración de justicia, designarle un letrado de oficio 'para que pueda comparecer en las presentes diligencias previas a partir de este momento y participar e intervenir en todas las diligencias y trámites que se practiquen, y que pueda tener conocimiento de lo actuado hasta el momento'. Por lo tanto para el juzgado no existía ningún inconveniente en la participación en las actuaciones pese a una ausencia que pudiera calificarse de voluntarista.

En esta tesitura de pobreza probatoria añadida y de falta de justificación de la presencia de la testigo en el juicio oral, nos han llevado a considerar que la lectura y valoración de su declaración en fase de instrucción supondría una rebaja intolerable en el derecho a la contradicción de la prueba.

TERCERO.-DELITOS DE TRAFICO DE SERES HUMANOS EN RELACIÓN A Zaida y Amelia.

Como ya hemos anunciado al inicio de la presente resolución, la Sala no considera que este delito haya resultado concurrente respecto de estas dos personas, pese a considerar acreditado que las mismas fueron captadas en su país de origen por el acusado y trasladadas hasta España por su cuenta económica, sabiendo además el acusado que las dos mujeres se iban a integrar en una red de prostitutas que ejercían alrededor de la ciudad de DIRECCION000. Y ello por razones diferentes, ligadas ambas a la atipicidad por factores diversos.

(A) El art. 177 bis del Código Penal que regula el delito de trata de seres humanos es una infracción novedosa en nuestro ordenamiento dado que aparece por primera vez en la reforma operada por la LO 1/15 que entra en vigor el día 24-12-10. Pues bien, la acusación contra Jacobo en relación a Amelia, se fundamenta, por lo que se refiere a este delito, en que la mujer fue trasladada hasta España desde su localidad de origen en Bulgaria, engañada acerca del trabajo que iba a realizar en nuestro país, en agosto de 2.010, es decir en un momento en que la norma todavía no había entrado en vigor.

Los verbos típicos del delito de trata de seres humanos son los de 'captar', 'transportar', 'trasladar', 'acoger' o 'recibir', incluidos el intercambio o la transferencia del control. Se trata en su gran mayoría de acciones definitivas en el sentido de que se producen en un momento muy concreto y que no se prolongan en el tiempo. Es más, son acciones incompatibles algunas con otras, puesto que el que traslada no acoge o recibe, salvo que se considere que la organización que exige este tipo de delitos, que no ha sido objeto de acusación, implica la transmisión de las concretas acciones de los unos a los otros. Pues bien, en el presente caso las acciones que se pueden imputar al acusado son las de captar en el país de origen engañando a Amelia sobre el trabajo que iba a desempeñar en España y obteniendo, con ese mismo engaño, autorización de su madre, y trasladarla hasta España haciéndose cargo de los gastos del viaje e incluso acompañándola, producidas ambas claramente antes de la entrada en vigor del precepto. La estancia en DIRECCION000, que podría ser comprendida, en una interpretación del tipo excesivamente amplia, en los verbos acoger o recibir, ya no es imputada por el escrito de acusación, directamente, a la acción del acusado; de esta suerte, en todo caso, con la captación y el traslado hasta España el comportamiento del acusado

Con anterioridad a la existencia del art. 177 bis del Código Penal, la regulación más similar de la captación o el traslado de personas de un país a otro para el ejercicio de la prostitución era el art. 318 bis. 1 y 2 del Código Penal, que castigaba con la pena de 5 a 10 años de prisión la promoción, favorecimiento o facilitación del 'tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas'cuando 'el propósito... fuera la explotación sexual'. Ahora bien, las similitudes aparentes no permiten el castigo por dicho precepto, que si estaba en vigor en agosto de 2.010, dado que los verbos rectores del tipo varían considerablemente pues lo que se castiga no es tanto el traslado de un lugar a otro para el ejercicio de la prostitución, valiéndose de determinados mecanismos prohibidos, sino el tráfico ilegal de personas o la inmigración ilegal. Pues bien, más allá de haber preguntado a la testigo acerca de sus entrevistas en Bulgaria para venir a trabajar a España en un negocio de restauración, o de cómo vino a España en un avión en compañía del acusado, lo cierto es que no se ha producido una situación de ilegalidad o clandestinidad en ese viaje, cosificando a la persona por el método viajero o declarando una actividad cuando se iba a realizar otra.

Y además de la radical diferencia de verbos, los tipos resultan heterogéneos porque la defensa de bienes jurídicos es bien distinta, en el tráfico de seres humanos se defiende la integridad de la persona sometida a ciertas finalidades ilícitas y obligada bajo cierta metodología traslativa mientras que en el segundo delito lo que se protege son los intereses del Estado en el control del flujo de la población que viene a nuestro país.

(B) No ocurre tal cosa en relación con Zaida, dado que cuando vino a España desde Bulgaria para ejercer la prostitución ya estaba en vigor el precepto objeto de acusación por parte del MINISTERIO FISCAL. Las razones de la absolución por este precepto radican en la falta de tipicidad por no apreciar la Sala el mecanismo traslativo ilegal.

En efecto, captar a una persona para el ejercicio de la prostitución, conociendo de antemano que va a ser esa la actividad a realizar, no es delito si la captación traslado o acogimiento no se producen de una determinada manera. Esas formas que producen el delito son 'empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad... o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima'. En el caso que nos ocupa la perjudicada manifestó en el acto del plenario que la convencieron entre el acusado y una amiga para el ejercicio de la prostitución, sin que en ese proceso de convencimiento relatara ninguna circunstancia especialmente abusiva por violenta, intimidante o engañosa. El MINISTERIO FISCAL centra en su escrito la forma mecánica sobre la base del aprovechamiento 'de la precaria situación económica en la que ésta se encontraba'.

Pues bien, esta situación de necesidad no ha quedado acreditada a juicio de la Sala. En efecto, cuando tanto la perjudicada como su madre han respondido a las preguntas que se les hicieron sobre el particular, los datos señeros que manifestaron fueron que, la perjudicada no tenía trabajo, pero tampoco personas a su cargo (como lo serían hijos menores de edad), y que eran una familia de clase media. Desde luego el hecho de no tener trabajo no es una situación cómoda para quien pretende desarrollar una vida independiente de sus padres; ahora bien, salvo supuestos de no recibir asistencia y de tenerla que prestar a terceras personas, no nos parece que se trata de una situación que pueda calificarse 'de necesidad' en los términos en que lo hace el Código Penal, equiparando la situación a la violencia, la intimidación, el engaño, o la vulnerabilidad.

La situación de necesidad, que el MINISTERIO FISCAL describe como 'precaria situación económica', no se ve cumplida por el solo hecho de no tener trabajo cuando las carencias que ello supone pueden vienen naturalmente solventadas por otras personas del entorno familiar y además no existe una familia de descendientes que hayan de ser atendidos con urgencia. Sin duda la situación puede resultar preocupante pero no es tan acuciante como para ser calificada de precaria a los efectos jurídicos que se pretenden obtener.

CUARTO.-DELITOS DE PROSTITUCIÓN COACTIVA EN RELACIÓN A Zaida y Amelia.

En este caso ambos delitos quedan acreditados por las declaraciones de las dos mujeres, cuyas manifestaciones no han sido contradichas por la defensa señalando defectos, irregularidades, incoherencias o contradicciones con capacidad para desvirtuarlas. Ahora bien, la modalidad comisiva atribuida no va a ser la misma.

(A) Como punto de partida respecto de la prostitución a que fue sometida Zaida cabe señalar que dicha mujer vino a España a ejercer la prostitución. Así lo manifestó ella cuando reconoció que la convencieron una amiga y el propio acusado en la única ocasión en la que lo vio en Bulgaria. Por lo tanto en un principio ese consentimiento en el ejercicio de la prostitución por una persona mayor de edad eliminaría todo delito de prostitución coactiva.

A partir de este hecho el problema radica en que cuando comparece en España y comprende lo que ha aceptado y las condiciones en que habrá de ejercer la prostitución, se niega, siendo obligada por los hijos del acusado que se encuentran en España y manejan el entramado de manera directa y sobre el lugar. Por lo tanto, el sometimiento a la prostitución, si bien iba a ser voluntario se trasmuta en coactivo desde el momento en que voluntariamente decide no dedicarse a ese ejercicio. Estas personas ya fueron condenadas por estos hechos en una resolución anterior de esta misma sala.

Cuando se le preguntó a Zaida quien la obligó, mediante coacciones y amenazas a ejercer la prostitución, manifestó que eran 'ellos', concepto excesivamente amplio para introducir en él al acusado, a quien solo había visto una sola vez y había pagado los gastos del viaje. La perjudicada no hizo ninguna concreción en esa palabra para que la sala pudiera entender que dentro de ese conglomerado estaba el acusado como persona coactiva y obligante al ejercicio de la prostitución. El 'ellos'creemos que estaba referido a los hijos del acusado, que eran los que se encontraban en España como capitostes del grupo, ejerciendo labores de control sobre varias mujeres prostituidas en la carretera.

Creemos que para ventilar esta cuestión no podemos hacer otra cosa que ceñirnos a la prueba rendida en el acto del plenario, a su contenido esencial, y no deducir otra cosa que lo que claramente se deriva de ella, sin extender su contenido a bienintencionadas suposiciones o conjeturas. El contenido de la prueba es el que es y su ensanchamiento a categorías no comprendidas en él supone una actuación indebida por excesiva.

Por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que aludiremos a continuación, no somos tan inocentes como para creer que el acusado era absolutamente inconsciente de aquello que ocurría en España, es decir, del poder de controlar e intimidar a las prostitutas díscolas que sus hijos tenían en nuestro país, asumiendo como propias las acciones que para ese fin pudiera desplegar, no sólo las de tipo más organizativo de asunción de transportes desde la vivienda hasta el puesto en la carretera o de distribución de las cargas de trabajo, sino también aquellas otras de obligación, forzando con violencia o intimidación a aquellas que se negasen a asumir las órdenes. Ahora bien, lo que tampoco podemos desconocer es que el conocimiento que se ha acreditado que él tenía, no el que podía tener después, que es simplemente objeto de suposición, es que Zaida venía a ejercer voluntariamente la prostitución. El cambio de voluntad de ésta desconocemos si fue objeto de orden concreta para remediarlo o de asunción posterior de las acciones que sus hijos desplegaron para obligarla.

Ahora bien, como ya hemos apuntado, existen conversaciones telefónicas intervenidas, entre las personas que estaban en España organizando la red de prostitución, y el acusado que estaba en Bulgaria, que pese a ser posteriores en el tiempo a los hechos sucedido en relación con Zaida, aproximadamente de medio año más tarde, que son bien elocuentes sobre determinados aspectos relacionados con el acusado. Uno que sabía que las mujeres que captaba en Bulgaria y enviaba a España iban a ejercer la prostitución y no otro tipo de trabajo remunerado, y otro, que lo que dichas personas obtenían en ese ejercicio, en parte o en su totalidad, le era remitido regularmente por otras personas del grupo. Por lo tanto aunaba prostitución y lucro.

El art. 188. 1 segundo párrafo del Código Penal vigente en el momento en que sucedieron los hechos, entre agosto y septiembre de 2.011, equiparaba para su castigo el ejercicio de acciones violentas, intimidatorias, coactivas o abusivas para obligar a otro a ejercer la prostitución con la conducta consistente en la obtención de lucro por la prostitución de otro, al decir que 'en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma'. El MINISTERIO FISCAL, pese a que el grueso de la acusación era por razón de la coacción en sí mismo, también imputaba al acusado el lucrarse con la prostitución de a Zaida cuando sostiene que el dinero que esta ganaba era enviado al acusado que normalmente estaba en Bulgaria.

Por lo tanto, habiendo manifestado la perjudicada que ella no ganó ningún dinero, porque todo el que consiguió obtener se lo quedaron los hijos del acusado, y que este era trasladado a Bulgaria para ser tratado y distribuido por el propio acusado, procede la condena por esta infracción. Teniendo en cuenta que la pena oscila entre los dos y los cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses, creemos que dado el tiempo que la perjudicada estuvo sometida a la prostitución, aproximadamente durante el espacio de un solo mes, procede imponer la pena en su extensión mínima 2 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros.

(B) La cuestión es mucho más sencilla en relación con Amelia tanto por su menor edad como porque en su relato ha incluido con claridad al acusado como persona coaccionante.

De entrada la menor edad de Amelia era una cuestión perfectamente conocida por el acusado, como lo demuestra el hecho, declarado sin contradicciones y con coherencia tanto por la menor como por la madre, de que para su traslado a España, y dado que iba a viajar sin la compañía de un familiar mayor de edad, se confeccionó una autorización escrita a cargo de la madre, suponiendo ambas, hija y madre, que este viaje era para trabajar en el ramo de la hostelería y no en el de la prostitución.

El acusado interviene decisivamente en la captación de la menor, teniendo varias conversaciones con ella y con su madre, pagando los billetes para venir a España y acompañando a Amelia en el avión. La menor ha manifestado que para ejercer la prostitución se le amenazó, se le retuvo, y se le quitó el pasaporte, entre otros actos, hallándose desprotegida en nuestro país para tratar de solicitar ayuda, tanto por el control que la organización ejercía sobre ellas, estando al tanto de la cuestión tanto otras prostitutas que, coaccionadas por el grupo ejercían también labores de control, vigilaban a la menor, como los propios hijos del acusado.

Ahora bien, en este caso la coercitividad en el ejercicio de la prostitución es imputable directamente al acusado a través de dos elementos derivados de la prueba. En primer lugar, que la menor sostuvo que él era una de las personas que directamente la amenazaban, bien a través de las acciones y frases que desplegó contra ella cuando la trajo a España y estuvo en su compañía, y no sólo sus hijos como ocurría con la otra mujer obligada, bien mediante las amenazas que desplegaba por otras vías indirectas cuando no estaba con ella. Y en segundo lugar, que cuando el acusado capta y trae a la menor a España lo hace bajo dos condiciones diferentes, una, que la engaña diciéndole que va a trabajar en el ramo de la hostelería cuando no tenía ni capacidad para colocarla en ese sector ni tampoco intención de hacerlo, y otro, que el acusado la deja en manos de sus hijos, dedicados a organizar la red de prostitución en la que era preciso el ejercicio de la obligación para vencer la resistencia de quienes pensaban realizar otro tipo de trabajo. Por una u otra vía el acusado explotaba coactivamente la prostitución de la menor.

El art. 188. 1 segundo párrafo del Código Penal vigente en el momento en que sucedieron los hechos, entre agosto de 2.010 y septiembre de 2.011, señala que 'si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona de menor edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de cuatro a seis años de prisión'. A la vista de lo acreditado y de lo dispuesto por la ley, y teniendo en cuenta que el periodo de prostitución fue amplio, más de un año, creemos que la pena procedente es la de 5 años de prisión.

(C) Finalmente, por lo que respecta a la indemnización, no procede fijar cantidad alguna. Por un lado, los padecimientos psicológicos de Zaida, consistentes en stress postraumático, supuesto de hecho en el que se fundamenta la acusación pública para solicitar la responsabilidad civil, no hemos considerado que se le pudieran imputar directamente al acusado por no haber ejercido presión alguna sobre ella para que se dedicase a la prostitución. Y, por otro lado, no existe en el escrito de acusación base fáctica de padecimiento físico o psíquico sufrido por Amelia como consecuencia del ejercicio forzado de la prostitución en cuya virtud pudiera llegarse a señalar algún monto indemnizatorio.

QUINTO.-COSTAS

Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede que el condenado haga frente a las costas causadas. Teniendo en cuenta que la acusación era ejercida por un total de 6 delitos y la potencia punitiva de cada uno de ellos resulta similar, las costas ascenderán a 1/3 parte de las causadas, siendo de oficio las 2/3 partes restantes.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVERal acusado Jacobo como autor responsable de un DELITO DE TRÁFICO DE SERES HUMANOSy de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVAen relación a Anibal.

Que debemos ABSOLVERal acusado Jacobo como autor responsable de dos DELITOS DE TRÁFICO DE SERES HUMANOSen relación a Zaida y Amelia.

Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas causadas.

Que debemos CONDENARal acusado Jacobo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor responsable de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVAen relación a Zaida a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

Que debemos CONDENARal acusado Jacobo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor responsable de un DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA A MENOR DE EDADen relación a Amelia a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado una tercera parte de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-ponente que la dictó, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.