Sentencia Penal Nº 417/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 39/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo núm. 39/2020 Ràpid

Procedimiento Abreviado nº : 506-18

Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona

SENTENCIA

Tribunal

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

Dª. Rosa Fernández Palma

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 25 de junio de 2020

Visto, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 39-20 Ràpid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 506-18 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona por delito de robo con fuerza en casa habitada.

Interpone recurso D. Gervasio, a través de la Procuradora Dª. Susana Fernández Isart, y bajo la Dirección letrada de D. Ivan García Ayuso, se opone al mismo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, en cuya parte dispositiva se absuelve al acusado D. Gervasio del delito de robo por el que vino acusado y se condena como autor de un delito leve de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del CP en grado de tentativa a la pena de cuatro meses multa, con una cuota de seis euros y RPS del art. 53 CP, más costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación del acusado, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, solicitando la revocación de la sentencia para que en alzada se dicte una nueva absolutoria. El Ministerio fiscal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, tramitándose el recurso conforme a las prescripciones legales y señalándose el día de hoy para su deliberación y votación.

Es ponente la magistrada Carme Domínguez Naranjo que expresa la decisión del tribunal.

Se admite el relato fáctico de la sentencia dictada al que debe añadirse: 'El ministerio fiscal formuló acusación por un delito de robo con fuerza en casa habitada'.

Fundamentos

PRIMERO.-No se admiten los razonamientos jurídicos consignados en la resolución combatida.

Recurso interpuesto por el acusado:El apelante, interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio por los siguientes motivos legales:

1) Infracción de ley: Alega que no concurren los elementos del delito de usurpación de bien inmueble puesto que, el acusado y su acompañante menor de edad, únicamente pretendían dormir en la vivienda al haberse escapado de casa. Añade que no había vocación de permanencia.

2) Dentro del mismo motivo, esgrime que se produce un error en el cálculo de la pena y por ello una aplicación incorrecta del art. 62 y 16 del CP. Ya que el delito contempla una pena de 3 a 6 meses multa y pese a ser rebajada la misma en grado el resultado en sentencia se fija en 4 meses.

3) Vulneración del principio acusatorio: puesto que se formula acusación por un delito de robo en casa habitada y se condena por otro de usurpación de bien inmueble. De modo que se vulnera el derecho constitucional a ser informado de la acusación, ergo a un proceso con todas las garantías. Es decir considera que se conculca de manera palmaria el principio acusatorio, causándole evidente indefensión.

El recurso debe ser acogido por los razonamientos que seguidamente exponemos.

SEGUNDO.-Pese a que le alcanza razón al recurrente en los tres motivos postulados, vamos a empezar resolviendo el tercero de ellos, puesto que con su estimación, que conducirá a un pronunciamiento absolutorio, no será necesario entrar en los dos anteriores. En el supuesto analizado se produce una vulneración del principio acusatorio.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal, formula acusación (fol.50 y 51) por delito intentado de robo con fuerza en casa habitada. Al margen de que sea discutible la comisión de un delito intentado de usurpación y también el cálculo de la consecuencia punitiva impuesta, lo cierto es que no fue acusado por esos concretos hechos, y no se solicitó una condena por tener la intención de usurpar un inmueble de manera 'permanente', sino por un forzamiento en casa habitada con la pretensión de apropiarse de los objetos que se encontraban en su interior, siendo palmario que no nos encontramos ante infracciones criminales homogéneas, tanto en sus elementos objetivos, como subjetivos. De hecho la propia sentencia justifica su decisión en que 'serían homogéneos' diciendo que lo que único que cambia entre ambos delitos es 'el dolo o la intencionalidad', a lo que nosotros añadimos, como en cualquier infracción penal que sea de naturaleza heterogénea.

TERCERO.-En definitiva, por los hechos concretamente declarados probados en la sentencia, el Ministerio Fiscal no formuló acusación. Es por ello, que la defensa Letrada no pudo combatirlos, ni en su escrito de defensa, ni en el propio plenario.

Este Tribunal de apelación entiende que la condena del acusado por un delito de usurpación, se sustenta en conclusiones introducidas en sentencia que no se sustentan en los hechos y calificación que fueron objeto de acusación, ni constan en el auto de apertura del juicio oral, vulnerando con ello el principio acusatorio.

En apoyo de tal conclusión citamos los argumentos empleados en la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 2419/1992, de 13 de noviembre, entre otras muchas, en la que declara:

'En efecto, el principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respecto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia. Con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación, incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito, o como es el caso, de haberse solicitado o relatado por la acusación, una distinta infracción criminal'.

Debemos por tanto estimar el recurso de apelación y, con revocación de la sentencia, absolver al apelante del delito leve de usurpación en grado de tentativa por el vino condenado.

CUARTO.-Procede declarar las costas de la apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso interpuesto por D. Gervasio, y consecuentemente REVOCAMOS la resolución dictada el 19 de diciembre de 2019, por el juzgado de lo penal número 17 de Barcelona en el Procedimiento abreviado 506-18, y en consecuencia DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Gervasio, del delito intentado de usurpación por el que vino condenado, declarando de oficio las costas causadas en instancia y alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma cabe recurso de casación por error en la subsunción jurídica. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia se ha leído y publicado por la Magistrada ponente que la dictó el día de lo que yo, la Secretaria, doy fe.