Sentencia Penal Nº 417/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4114/2018 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 417/2020

Fecha de sentencia: 21/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4114/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/07/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4114/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 417/2020

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 4114/2018 interpuesto por las acusaciones particulares VIVANCOS PATRIMONIAL, SL, representada por la procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner bajo la dirección letrada de don Fernando Hernández Cebrián, y Genaro, representado por el procurador don Juan Escrivá de Romaní y Vereterra bajo la dirección letrada de don José Luis Escobar Arroyo, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, en el Rollo 6/2018, en el que se absolvió a Javier de los delitos de estafa y apropiación indebida e insolvencia punible por los que había sido acusado. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, así como Javier, representado por la procuradora doña Rosa María Martínez Virgili bajo la dirección letrada de don Víctor Manuel Moreno Catena.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción n.º 1 incoó Procedimiento Abreviado 270/2008 por delito de apropiación indebida y estafa, contra Javier, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta. Incoado el Rollo 6/2018, con fecha 22 de octubre de 2018 dictó sentencia n.º 25/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Y así expresamente se declara

PRIMERO.-La mercantil Riviera Coast Invest S.L., -en adelante RCI- regentada y dirigida por el acusado, Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, se constituyó en Benidorm (Alicante) en 2001, cuyo objeto social era la compra, arrendamiento, promoción, construcción y venta de terrenos, edificios y viviendas, se centró en la promoción y desarrollo de complejos residenciales temáticos ubicados, inicialmente, en Alicante.

A partir de 2004 la referida mercantil introdujo en el mercado inmobiliario español un negocio jurídico innovador muy extendido en otros países de nuestro entorno, singularmente en Francia, compuesto de dos figuras jurídicas, de una parte, la construcción, promoción y posterior venta de pequeños estudios, de unos 14 m2, ubicados en complejos urbanísticos destinados, a residencia de estudiantes universitarios de Alicante,- conocida con el nombre 'Ulyss'- o, a residencia de personas de la tercera edad,- conocida con el nombre de 'Jardines del Edén'-, dotados en ambos casos con los servicios propios y necesarios para los usuarios finales y, por otra parte e indisolublemente ligada a la citada compraventa, el arrendamiento del citado estudio, por un período de 10 años prorrogables, a otra compañía gestora del mismo grupo llamada Riviera Coast Gestión S.L., en adelante, RCG, a cambio de una renta a favor del comprador que suponía un interés de entre el 4% y el 6% del capital invertido.

Es decir, RCI, inició la comercialización de los citados estudios que vendía sobre plano y en documento privado con la obligación por parte del comprador de cederlo en alquiler a RCG, sociedad del mismo grupo, quien se encargaba de pagar al comprador una renta mensual que se incrementaba a partir de los tres años de acuerdo a los índices del IPC. El comprador tenía derecho a percibir la renta en cuestión desde el mismo momento de la firma del referido documento privado y, por lo tanto, antes incluso de que los inmuebles estuvieran construidos.

Una vez que el bloque de estudios estaba construido y dividido de acuerdo a las normas del régimen de propiedad horizontal, RCI otorgaba la correspondiente escritura pública de compraventa encargándose de la gestión del estudio RCG que seguía abonando al comprador la renta correspondiente, lo que unido a una serie de determinadas ventajas fiscales para el comprador, suponía para éste una buena inversión.

SEGUNDO.-La construcción y promoción de inmuebles destinados a residencia de universitarios que se encontraba ubicada en la localidad alicantina de San Vicente del Raspeig, próxima a la universidad, constaba de 5 inmuebles, construidos, cada uno de ellos, sobre distintos solares, siendo necesario tanto para la adquisición de solares como para la construcción de las distintas fases que RCI contara con la correspondiente financiación bancaria que fue prestada por diversas entidades.

Durante 2004 y 2005, RCI vendió, sobre plano, la práctica totalidad de los estudios de los 5 inmuebles, equivalentes a 1007 estudios, por lo que los compradores empezaron a recibir mensualmente la renta de sus estudios. RCI finalizó las dos primeras fases a mediados de 2006, entregando la práctica totalidad de los estudios durante el citado ejercicio y primer trimestre de 2007, otorgando las correspondientes escrituras, percibiendo por las ventas realizadas y los anticipos de las promociones que se entregarían en 2007 y 2008, más de 10 millones de euros. Igualmente, durante 2007 finalizaron las fases 3, 4 y 5 de las residencias 'Ulyss' que fueron entregados, en su mayor parte, durante 2007 y primer trimestre de 2008.

Como quiera que los estudios o unidades estaban hipotecados, en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas, el comprador podía abonar el resto del precio pendiente o subrogarse en la hipoteca ya existente, de modo que, abonado la totalidad del precio, RCI se comprometía a cancelarla, lo que llevó a cabo hasta que la referida mercantil llegó a una situación de iliquidez que fue puesta en conocimiento del juzgado mercantil mediante la solicitud de concurso voluntario en julio de 2008.

TERCERO.-De forma simultánea, RCI inició en 2006, la comercialización de residencias para la tercera edad con el nombre de 'Jardines del Edén', formada por 88 estudios o pequeños apartamentos situados en la zona residencial de Alicante conocida como Vistahermosa, con las mismas condiciones que la promoción de residencias universitarias, esto es, procediendo a la venta en documento privados de determinadas unidades o estudios a cambio de que el adquirente lo cediera a la vendedora para su arrendamiento a cambio de una renta que los compradores empezaron a percibir desde el mismo momento de la suscripción del documento privado; de forma tal que una vez finalizadas las obras en 2007, se elevaron las correspondientes escrituras públicas.

Como en el caso anterior, a menos que los compradores abonaran el precio pendiente de pago en el momento del otorgamiento de la escritura pública, se subrogaron en la hipoteca constituida con el compromiso por parte de RCI de cancelarla al fin de la carga hipotecaria, obligación que asumió hasta que la situación de iliquidez de RCI motivó la presentación de la situación de concurso voluntario de acreedores en julio de 2008.

La citada residencia, a fecha de la presentación del concurso se encontraba finalizada y preparada para su explotación a falta de un último trámite administrativo realizado por los administradores judiciales.

CUARTO.-La actividad inmobiliaria desarrollada por la mercantil RCI en relación con el sector universitario de Alicante trató de extenderse a ciudades donde según los estudios realizados había un déficit para el referido sector, como resultó ser el caso de Murcia o Granada, o bien, los estudios de viabilidad realizados consideraban oportunos invertir en residencias asistenciales destinadas a la tercera edad, como fue el caso de Málaga.

Así, el 22/06/2006 RCI firmó contrato privado de compraventa y derecho de reserva sobre determinadas fincas registrales de un solar próximo al campus universitario de Murcia que iba a ser destinado a la construcción y comercialización de estudios bajo el mismo modelo que los construidos en Alicante. En el citado contrato de opción de compra, el vendedor se obligaba a realizar las acciones oportunas frente al Ayuntamiento para obtener la innecesariedad de reparcelación, requisito imprescindible para la obtención de la oportuna licencia de construcción. A partir de 2006, RCI empezó la comercialización del proyecto que suponía la promoción de 4 fases o bloques con un total de 1051 estudios. RCI presentó ante el Ayuntamiento de Murcia, en el primer trimestre de 2007, el estudio de detalle del proyecto y la solicitud de licencia de obra mayor; pero la demora en la obtención de los permisos administrativos y la imposibilidad de obtener la licencia de obras impidió que el proyecto saliera adelante, por lo que, en mayo de 2007 RCI llegó a un acuerdo de resolución amistosa de los contratos.

En el marco de esta resolución amistosa de contratos, algunos compradores cambiaron la inversión en Murcia por un estudio en la residencia 'Ulyss' de Alicante, otros fueron reintegrados de forma paulatina y un tercer grupo de inversores a los que no se les pudo compensar económicamente fueron incluidos en la lista de acreedores de la solicitud de concurso ya mencionada.

En cualquier caso, los contratos firmados en la sede de Murcia eran similares a los de Alicante, esto es, una vez que RCI había firmado el contrato privado de compraventa del estudio con el comprador, éste cedía su gestión y el arrendamiento a la mercantil que debía abonar al comprador una renta.

En enero de 2007, RCI adquirió en Granada un solar próximo a la universidad con objeto de construir una residencia destinada a estudiantes siguiendo el modelo de la residencia 'Ulyss' de Alicante, sin que finalmente se llevara a cabo la citada promoción como consecuencia de la dilación de los trámites urbanísticos.

La referida circunstancia dio lugar a que RCI ofreciera a los compradores dos alternativas: a) recuperación de las cantidades desembolsadas por medio de pagarés, sin que algunos de ellos fueran abonados por los problemas de liquidez surgidos en el 2008 o b) aplicar las cantidades entregadas a otra promoción ya finalizada.

Con la misma idea, RCI compró en Málaga un solar para la futura construcción de una residencia destinada a personas de la tercera edad, sin que los problemas urbanísticos surgidos permitieran llevarlo a cabo, ante lo que RCI resolvió los contratos privados suscritos procediendo a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores.

Con la intención de tratar de solventar los problemas de liquidez del mercado inmobiliario español, el grupo de empresas Riviera focalizó sus esfuerzos en la posibilidad de desarrollar un proyecto de residencia para personas de la tercera edad, similar al de 'Jardines del Edén' en Marrakech. A tal fin, en diciembre de 2007, se constituyó bajo la normativa marroquí, la sociedad filial 'Riviera Invest Marroc', de la que RCI tenía un 49,99%.

La referida filial marroquí adquirió en el propio mes de diciembre de 2007 un terreno para la construcción de una residencia de personas de la tercera edad. El referido proyecto contaba con la financiación de la entidad financiera marroquí BMCE Bank y, además, con un fondo de inversión para la compra del solar en el que se iba a ubicar la residencia.

No obstante, la falta de constitución a tiempo del referido fondo, obligó al propio grupo Riviera a aportar fondos propios por un importe aproximado de 7.000.000 euros, obteniéndose finalmente la licencia de obra. Sin embargo, la noticia y repercusión de la detención del acusado dio al traste con la inversión.

El citado proyecto y la inversión planeada fue puesta en conocimiento del juzgado encargado de la tramitación del concurso voluntario, ofreciendo la mercantil concursada constituir una hipoteca unilateral sobre el solar adquirido en Marruecos, sin que tal propuesta prosperase.

QUINTO.-El 22/02/20107, la mercantil 'Vivancos Patrimonial SL.' compró en documento privado 10 estudios en el solar próximo al campus universitario de Murcia por un importe total de 458.200 euros, de los que la compradora entregó a plazos la cantidad de 229.100 euros; por su parte RCI, a petición de la compradora, garantizaba las cantidades entregadas con un aval, cuyo importe ascendió hasta el importe entregado, esto es, los 229.100 euros.

Como quiera que por problemas urbanísticos mencionados no se pudo llevar a cabo la construcción prevista se suscribió el 09/04/2008 un contrato privado de resolución de contrato entregando RCI a la parte compradora unos pagarés que fueron devueltos por falta de fondos, por lo que la compradora requirió notarialmente la ejecución del aval a RCI resultando que el aval en cuestión era una copia escaneada del original que había sido cancelado por RCI el 27/02/2008.

Como consecuencia de lo anterior, RCI ofreció a la compradora otro estudio estudiantil en Alicante que no fue aceptado. Una vez que RCI presentó en julio de 2008, la solicitud de concurso de acreedores, hizo constar como acreedor a la citada mercantil por el importe de lo abonado a la compañía hasta el momento; la referida deuda fue posteriormente aprobada por la administración concursal.

Como en el caso anterior, D. Sabino suscribió contrato privado de compraventa de un estudio con RCI el 18/11/2006 en el solar adquirido por ésta en las proximidades del campus universitario de Murcia con el compromiso de cederlo en arrendamiento y percibir una renta.

No obstante, como consecuencia de los problemas surgidos por la no obtención de los permisos municipales necesarios, se procedió a la resolución del contrato el 10 /06/2008 entre las partes, entregándose por RCI al citado comprador un pagaré por importe de 26.728,14 euros, cantidad que se correspondía con la entregada por el comprador. El indicado pagaré no fue atendido a la fecha del vencimiento por falta de liquidez, por lo que el citado crédito fue incluido en la relación de acreedores presentada por RCI en el juzgado de lo mercantil de Alicante en julio de 2008, siendo más tarde aprobado por los administradores judiciales.

SEXTO.-RCI presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores ante los juzgados mercantiles de Alicante el 21/07/2008. El referido procedimiento fue turnado al juzgado nº 1 quien incoó el procedimiento 428/2008 en el que tras requerir determinada documentación a la solicitante, mediante auto de 12/09/2008 se declaró el concurso voluntario de la mercantil RCI.

En la referida resolución se hace constar que según los datos ofrecidos por la concursada, la relación de acreedores asciende a 32.822.832,31 euros y, el activo a 71.190.947,99 euros, ascendiendo la deuda vencida en esa fecha a 12.000.000 euros que no podía satisfacerse por iliquidez del activo. La Parte Dispositiva de la referida resolución nombra a tres administradores judiciales y se suspenden las facultades de administración y disposición del ahora acusado que fueron retornadas en auto de 09/03/2010. A fecha 16/12/2010, los administradores concursales indicaron al juzgado que la masa activa de RCI era de 57.620.589,47 euros, la masa pasiva de 46.709.185,51 euros y el patrimonio era 10.911.403,96 euros.

SEPTIMO.-Los compradores que se relacionan a continuación adquirieron alguno de los estudios ofertados por RCI. Como quiera que una vez efectuado la totalidad del pago, la vendedora no canceló la carga hipotecaria, debieron satisfacerlos a Caja Murcia por los importes siguientes:

Carlos Jesús 11.277,50€

Teodulfo 13.533.00€

Almudena 27.066,00€

Amparo 11.277,50€

Jesús Manuel 11.277,50€

Jesus Miguel 27.066,00€

Aurora 12.405,25€

Juan Francisco 13.533,00€

Juan Pablo 13.533.00€

Ángel Daniel 30.449,90€

Carolina 22.555,00€

Cecilia 11.277,50€

Concepción 11.277,50€

Tierra del Lago S.L. 27.066,00€

Ángel 27.963,00€

Las citadas cantidades se encuentran reconocidas en la solicitud de concurso de acreedores presentada por RCI siendo posteriormente aprobada por los administradores judiciales.

Los compradores que se indican a continuación compraron diversos estudios destinados a estudiantes que se encuentran gravados con una hipoteca que RCI no abonó. Los citados compradores aparecen en la lista de acreedores del concurso de acreedores presentada por la vendedora por los mismos importes que a continuación se indican:

Benjamín 36.000,00€

Braulio 18.000,00€

Camilo 18.000,00€

Celso 36.000,00€

Cipriano 17.350,00€

Clemente 20.000,00€

David 38.681,00€

Eliseo 30.038,00€

Ernesto 18.000,00€

María 17.350,00€

Melisa 36.000,00€

Gonzalo 20.820,00€

Gumersindo 18.000,00€

Horacio 92.120,00€

Rocío 20.681,00€

Genaro 200.000,00€

Justo 18.000,00€

Tomasa 20.820,00€

Lucio 41.362,00€

Marcelino 20.681,00€

María Dolores 20.681,00€

Nemesio 18.000.00€

Eva María 18.564,00€

Ovidio 38.157,00€

Pio 18.000,00€

Amelia 138.672,00€

Ricardo 41.362,00€

Romeo 22.255,00€

Edurne 36.000,00€

Sebastián 18.000,00€

Segundo 182.120,00€

Sixto 18.000,00€

Esther 18.000,00€

Celsa y

Jose Antonio 43.560,00€

Jose Daniel 20.681,00€

Elisabeth 43.560,00€

Luis María 18.000,00€

Luis Francisco 34.500,00€

Justa 28.906,00€

Eugenia 20.681,00€

Herederos Jose Augusto 43.560,00€

Florencia 17.350,00€

Pedro Jesús 20.820,00€

Ángel Jesús 20.681,00€

Inmaculada 18.000,00€

Adrian 98.568,40€

Agustín 72.000,00€

Alfredo 20.681,00€

Amadeo 52.805,00€

Alejo 20.681,00€

Carmelo 18.000,00€

Celestino 18.000,00€

Arturo 61.560,00€

Constantino 72.000,00€

Cristobal 11.277,50€

Benito 75.000,00€

Diego 41.640,00€

Zaida

y Navarro Trigueros S.A. 11.277,00€

Fernando 348.480,00€

Igualmente, los dos compradores que se relacionan a continuación abonaron parte del precio de dos estudios que no ha sido devuelto:

Fausto 15.564,00€

Adrian 98.568,40€

Los compradores que a continuación se mencionan no percibieron las rentas que les correspondían de acuerdo a lo estipulado en los respectivos contratos, estando incluidas las cantidades que se indican a continuación en la lista de acreedores elaborada por la administración judicial.

Justino 27.066,00€

Benjamín 289,49€

Maximo 4.469,40€

Leopoldo 3.400,60€

Severiano 45.402,40€

Marcelino 20.681,00€

Los compradores que a continuación se mencionan, una vez resueltos los contratos privados suscritos en relación a la adquisición de los estudios que se iban a construir en Murcia, Granada o Málaga, por los diversos problemas surgidos para la obtención de las licencias, recibieron una serie de pagarés en los que se reconocían las cantidades abonadas, que no fueron atendidos. Los referidos compradores y los importes que entregaron en su día a RCI fueron incluidos por la indicada mercantil en la solicitud de concurso de acreedores y, sus importes aprobados por la administración judicial, resultando ser los siguientes:

Luis Enrique 45.820,00€

Carlos Jesús 11.277,50€

Severiano 45.402,00€

Juan Ignacio 47.884,34€

Purificacion 37.129,00€

Josefa Lozano Pérez S.C. 23.864,00€

Familia Takaoka y Fernández S.L. 71.594,04€

Juan Antonio 51.546,92€

Anselmo 69.390,94€

Aquilino 23.864,68€

Sabino 26.728,14€

No consta indubitadamente acreditado que el acusado ideara todo un plan de construcción y comercialización de estudios o pequeños apartamentos con la idea premeditada de perjudicar a los compradores o inversores de las citadas unidades arquitectónicas. Tampoco se ha acreditado que el acusado haya realizado actos de disposición durante la tramitación del procedimiento concursal en perjuicio de los acreedores.'.

SEGUNDO.-La Audiencia Nacional emitió el siguiente pronunciamiento:

'F A L L A M O S

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Javier de los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible por los que ha sido acusado por las acusaciones particulares, con declaración de oficio de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de VIVANCOS PATRIMONIAL SL y Genaro, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por la mercantil VIVANCOS PATRIMONIAL SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- a) Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de la presunción de inocencia - art. 24 CE -; y b) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.º, apartados 1.º, 4.º, 5.º y 6 del Código Penal de 1995.

Segundo. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, por entender que se ha equivocado el juzgador al valorar una serie de elementos probatorios que surgen del documento obrante a los folios 24.308 y 24.309 al 24.315 de la causa.

Y el recurso formalizado por Genaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículo 252, 250.1.6.º, ambos en relación con el artículo 74.1, del Código Penal vigente en el momento de la perpetración de los hechos.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir documentos que muestran el error del juzgador reflejado en la sentencia.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir documentos en autos que muestran el error del juzgador relativos a la salida injustificada de fondos que causa e la iliquidez de la mercantil RIVIERA COAST INVEST SL, en diciembre de 2007. La apropiación ilícita de fondos comprometidos con los acreedores para realizar inversiones a riesgo y ventura de estos, trajo como consecuencia la imposibilidad de hacer frente a las deudas contraídas y apropiarse de las cantidades que recibió en depósito de los compradores bajo el compromiso adquirido en escritura pública de cancelar la deuda hipotecaria de los inmuebles adquiridos por los inversores en calidad de libres de cargas.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece la posibilidad de recurrir en casación cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en sentencia cuestiones que planteó en los hechos del escrito de acusación, como son el vaciamiento de la sociedad mediante préstamos de esta a socios, la posterior anulación judicial de los contratos que sustentaban esas disposiciones, la no devolución de los mismos y la simulación de un reparto de beneficios para simular el reembolso de tres millones de euros de dichos préstamos, resolución del órgano social que fue anulada judicialmente.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Javier, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos de los recursos e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 15 de julio de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la entidad Vivancos Patrimonial SL.

PRIMERO.-La Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Rollo de Sala 6/2018, procedente del Procedimiento Abreviado 270/08 de los del Juzgado Central de Instrucción n.º 1, dictó sentencia el 22 de octubre de 2018, en la que absolvió a Javier de los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible de los que venía acusado.

1. Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación por la representación de la entidad Vivancos Patrimonial SL,quien ha ejercido la acusación particular en el presente procedimiento.

El primer motivo se desdobla en dos:

En primer lugar, formula el motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender la entidad recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por recogerse en el relato fáctico conclusiones contrarias a las que claramente derivan de la prueba practicada.

Los hechos probados, en su párrafo tercero, proclaman que la acusación particular resolvió el contrato de compra de diez estudios tras pactar que el acusado les iba a devolver el dinero adelantado cuando vencieran los pagarés que en ese momento les entregaba, sabiendo además los compradores que conservaban un aval bancario que garantizaba la recuperación del dinero invertido para la eventualidad de que el acusado no culminara la obra. Añade el relato fáctico que cuando los pagarés resultaron impagados, los recurrentes requirieron notarialmente a la entidad constructora para la ejecución del aval, resultando que el aval en cuestión era una mera copia escaneada del original y que este había sido cancelado por la entidad constructora el 27 de febrero de 2008, es decir, casi dos meses antes de la resolución del contrato el 9 de abril de 2008. Fue entonces, según el relato histórico de la sentencia, cuando el acusado les ofreció en pago unos apartamentos en Alicante, lo que los recurrentes rechazaron.

El recurso denuncia que el devenir de los acontecimientos no fue el que los hechos probados expresan, sino que la dinámica acaeció en el orden inverso. Afirma que una vez hubo fracasado la construcción de la residencia universitaria de Murcia en la que habían invertido, si acordaron resolver el contrato y recibieron por ello los pagarés, fue porque antes rechazaron la dación en pago de unos apartamentos en Alicante que le ofrecieron. De este modo, entiende la recurrente que los pagarés impagados y la cancelación del aval bancario, evidencian el engaño que la sentencia de instancia rechaza.

Sobre esta realidad fáctica, un segundo extremo del motivo (entremezclando indebidamente la denuncia de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM), suscita que deberían haberse aplicado los artículos 248 y 250.1, apartados 1.º, 4.º, 5.º y 6.º, del Código Penal, y sostiene que la cancelación del aval bancario es un claro indicio del engaño como elemento nuclear del delito de estafa.

2. Hemos destacado en numerosas ocasiones cómo el marco del debate casacional se ha ensanchado por vía jurisprudencial para facilitar el control de las sentencias sustraídas a la doble instancia y operando con un mayor alcance cuando se trata de revisar sentencias con un pronunciamiento condenatorio, pues son estas las que comprometen el derecho a la presunción de inocencia, lo que no puede apreciarse cuando se trata de sentencias absolutorias o de sentencias en las que -acordándose la nulidad- se limitan a retrotraer el procedimiento para un nuevo enjuiciamiento.

No obstante ello, también hemos destacado que por más que se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, eso no implica que la acusación particular carezca de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la CE. La necesidad de motivar las sentencias viene referida también a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, no excluye las sentencias absolutorias. De otro porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el artículo 9.3 de la CE, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a las condenatorias, como a las absolutorias. Y por último porque, como se ha dicho, la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Aun cuando la jurisprudencia destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que no enerven la presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado, reconociendo que para justificar una absolución debería basta con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre, ' En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación'.

3. La exigencia está perfectamente cumplida en el caso analizado. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

En el caso presente, aun cuando la oferta de novar el contrato hubiera precedido a la resolución del contrato de compra (tal y como el recurso sostiene), y aun cuando la decisión de los recurrentes de resolver los contratos hubiera venido determinada porque se les garantizó la devolución del dinero con unos pagarés, además de por contar con aval bancario que les había sido entregado con anterioridad, el Tribunal describe cuales son las razones por las que excluye que el acusado tuviera la intención captatoria que exige el delito de estafa por el que ha sido acusado, haciendo con ello irrelevante cual fuera la verdadera secuencia fáctica que se discute.

La sentencia contempla que los recurrentes compraron diez estudios en la residencia universitaria que el acusado proyectaba construir en el Campus Universitariode Murcia y, aunque los apartamentos no les fueron entregados, proclama que la pretensión del acusado siempre fue dar cumplimiento a la obligación que asumió. Esa inicial voluntad de atender los compromisos, la extrae el Tribunal del conjunto de la actividad negocial del acusado, concretamente de que: a) Realizó importantes actuaciones tendentes a ejecutar lo expresamente pactado con los recurrentes; b) Desarrolló algunos proyectos arquitectónicos de la misma envergadura que el que ofertó a los recurrentes, algunos llevados hasta su completa culminación, y otros inconclusos pero abordados de manera relevante y significativa y c) Cuando se malogró la viabilidad de alguno de sus proyectos, el acusado siempre pretendió devolver el dinero previamente cobrado a los inversores. En algunas ocasiones lo hizo entregando otros activos patrimoniales que pudieran ser de la satisfacción de los compradores. En otras, cuando los compradores rechazaban un cambio en el objeto del contrato, les retornaba el dinero cobrado e invertido en la obra, a medida que su actividad empresarial lo iba haciendo posible. Por último, incluyó en el procedimiento concursal a los acreedores a los que finalmente no pudo retornar sus inversiones por falta de liquidez, destacando la sentencia que la masa activa de la entidad era superior al volumen de sus deudas.

Concretamente, considerando la prueba documental y testifical practicada, la sentencia proclama que el acusado desarrolló algunos proyectos hasta su completa culminación y entrega a los compradores. Destaca así un proyecto de residencia universitaria en Alicante, conformado por 5 edificios y un total de 1.007 estudios, además de una residencia para la tercera edad en la misma población, con un total de 88 pequeños apartamentos.

Refiere también otros proyectos en los que la actividad proyectada se frustró por problemas administrativos. En uno de ellos, consistente en la edificación de una residencia para la tercera edad en Málaga, el Tribunal destaca que se retornó la aportación económica a todos los inversores. En otro, referido a una residencia universitaria en Granada, el retorno se abordó aplicando el dinero invertido a los inmuebles construidos en promociones ya terminadas, o devolviendo el dinero a los inversores hasta que sobrevino la situación de iliquidez de la empresa.

Del proyecto concreto analizado, la sentencia destaca que la empresa constructora Riviera Coast Invest SLdesplegó un significativo esfuerzo para cumplir los contratos firmados. Recoge que, el 22 de junio de 2006, el acusado tenía ya suscrito un contrato de opción para la compra de los terrenos que iban a ser edificados y que su empresa presentó un estudio de detalle al Ayuntamiento, además de peticionar la correspondiente licencia de obra para llevar a cabo el proyecto. Precisamente describe que la ejecución de la edificación se frustró por la denegación de esa licencia de obra, lo que abocó al acusado a renegociar los contratos de venta que ya se habían suscrito. Algunos contratos se novaron en el sentido de reconducir su objeto a la otra residencia universitaria que el acusado había culminado en Alicante. Otros inversores sin embargo no aceptaron la modificación del objeto y optaron por la resolución del contrato. La sentencia destaca que la constructora retornó paulatinamente su dinero a algunos de estos contratantes, si bien admite que los recurrentes y otros inversores vieron finalmente frustradas sus expectativas cuando la promotora, en un momento de crisis del sector, perdió la liquidez precisa para culminar el retorno.

De este modo, el Tribunal subraya que la actividad del acusado presenta aspectos externos que resultaban conformes con una voluntad inicial de cumplimiento, rechazando la inferencia de que el acusado engañara a sus clientes y que persiguiera enriquecerse con las aportaciones económicas de los inversores a cambio de ofrecer unas contraprestaciones fantasiosas y que sabía que no atendería.

Las conclusiones resultan adecuadas a las reglas de experiencia mercantil, sin que pueda acogerse, como el recurso pretende, que las circunstancias que rodearon el aval bancario otorgado para la devolución del dinero invertido muestren o evidencien la realidad de un engaño.

Como se ha dicho, la estafa precisa de un engaño precedente que, precisamente por esa amañada seducción, impulse al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo.

El aval bancario que el recurso aduce, en modo alguno pudo ser el ardid que determinó a los recurrentes a realizar su inversión inicial, pues en el propio documento (f. 24.308) consta que el aval se prestó ocho meses después de que los recurrentes hubieran realizado la compra de los inmuebles y con posterioridad a que hubieran aportado la cantidad de 229.100 euros que reclaman, sin que conste tampoco que confluyera la promesa de una futura emisión del aval y que esta fuera tenida en cuenta al momento de la celebración del contrato. Concretamente, el aval emitido el 31 de octubre de 2007, indica que:

'El BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y en su nombre y representación D. Manuel Lañéis Soler y D. Alfonso Iñesta Mira, con poderes suficientes para obligarle en este acto,

AVALA

A RIVIERA COAST INVEST S.L. (en adelante la GARANTIZADA) con C.I.F. B53530697 y domicilio en Avda. de la Albufereta 42-44 03016 Alicante, con carácter solidario y tan amplio como derecho se requiera ante la sociedad 'VIVANCOS PATRIMONIAL, S.L.' (en adelante el beneficiario) con CIF núm. B73500787 y domicilio en C/ Avda. de la Constitución núm. 10, 4º A de Murcia , hasta la cantidad máxima de 229.100,- Euros (DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIEN EUROS ), equivalente a las cantidades que se entregaron en el momento de la firma de los contrato privado de compraventa (sic) firmado el 22 de Febrero de 2007, para adquisición URBANA: ESTUDIOS N° NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009 del bloque NUM010 del 'COMPLEJO ESTUDIANTIL ULYSS MURCIA', sito sobre la Parcela Resultante en la Partida DIRECCION000, Cabezo Cortado, en Murcia'.

Del mismo modo, tampoco este aval pudo impulsar, sobre falsas promesas, la resolución del contrato de compraventa de los inmuebles que se suscribió el 9 de abril del 2008. Con independencia de que a los recurrentes, en su condición de beneficiarios, se les entregara la fotocopia del documento de aval que la prueba pericial evidencia (f. 24.310 y ss), lo cierto es que la parte recurrente no niega que el aseguramiento bancario existió y que su tenor expresaba su naturaleza irrevocable hasta el 30 de septiembre de 2009, sin que el recurso justifique las razones de su final ineficacia. Concretamente el documento expresa:

'El Banco se obliga de forma irrevocable a pagar a LA BENEFICIARIA a su primer requerimiento efectuado por acta notarial fechada con anterioridad al 30 de Septiembre de 2.009 indicando que Riviera Coast Invest SL., ha incumplido las obligaciones contraídas como consecuencia del contrato, y hasta un importe máximo por todos los conceptos de la cantidad indicada anteriormente.

En caso de reclamación por parte del beneficiario de la presente fianza, la notificación al Banco debe obrar en poder de este antes de las 24 horas del 30 de Septiembre de 2.009, fecha a partir de la cual se considerarán caducadas a todos los efectos las acciones de reclamación que por virtual incumplimientos de las obligaciones garantizadas, asistan la beneficiaría, no aceptando el Banco en consecuencia, reclamación alguna que se le haga sobre las mismas háyase o no devuelto el documento original'.

Una eficacia que, con independencia de que la recurrente se limitara a conservar su copia, muestra el propio documento cuando, in fine, indica que:

'El presente aval ha sido inscrito en esta misma fecha en el Registro Especial de Avales NUM011'.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El motivo es reiteración del anterior, pues insiste en sostener que el engaño inherente a la estafa se constata indefectiblemente por el informe emitido por la Unidad Central de Criminalística obrante a los folios 24.309 y ss de la causa y no contradicho por otros dictámenes periciales. Destaca que el informe consigna que el soporte documental del aval aportado por el recurrente y obrante al folio 24.308, no es el documento original, sino que se trata de una mera fotocopia en color de aquel. La constatación, siendo cierta, no muestra que el aseguramiento bancario irrevocable no existiera, ni que con él se impulsara falazmente a la entidad recurrente a adquirir los inmuebles o a resolver después los contratos.

El motivo se desestima

Recurso formulado por la representación de Genaro.

TERCERO.-Esta acusación particular formaliza su primer motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicados los artículos 252, 250.1.6.º y 74.1 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, esto es, la ofrecida por la LO 15/2003.

El motivo no detalla si se considera indebidamente inaplicado el tipo penal de la apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal entonces vigente, así como indebidamente inaplicadas sus normas de punición contenidas en los artículos 250.1.6.º y 74.1 del Código Penal, o si lo que sostiene es la existencia de las dos figuras delictivas que los preceptos recogen, es decir, el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y además el delito de estafa del art. 250. La duda se desvanece tras la lectura un alegato que no denuncia ni una cosa ni otra, sino que reprocha que el Tribunal de instancia no haya aplicado el tipo penal de la estafa del artículo 250 del Código Penal, sin expresar ninguna razón que pueda conducir a la aplicación del delito de apropiación indebida.

El motivo parte del relato fáctico contenido en la sentencia impugnada y sostiene que los hechos que se declaran probados revelan que el acusado conocía que la inversión que proponía no era viable. Sustenta que la ventaja negocial que planteaba a los inversores no era real y que el acusado la articuló para poder materializar unas ventas de inmuebles que no hubiera logrado de otro modo, captando así el capital finalmente defraudado. El recurso mantiene que el engaño y la estafa quedan patentes con lo que la sentencia proclama, pues describe que mientras el edificio estaba construyéndose, el acusado asumía pagar anualmente a los inversores una cantidad que fluctuaba entre el 4% y el 6% del importe de los apartamentos o estudios que hubieran adquirido. También narra que, una vez concluida la edificación, los adquirentes se obligaban a ceder la gestión de los apartamentos a la entidad Riviera Coast Gestión SLdurante 10 años,recibiendo a cambio una retribución anual semejante. A partir de esa realidad, el recurso defiende la imposibilidad de que el acusado pudiera pagar un rendimiento por los pisos que no estaban todavía construidos, ni que pudiera pagar el mismo rendimiento a todos los propietarios de las edificaciones ya terminadas cuando no todos los estudios lograban ser alquilados, por lo que concluye que el negocio estaba abocado a la quiebra y que el acusado tenía que saber que no cumpliría la contraprestación prometida.

El alegato no puede ser acogido. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'.Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), dado que no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Desde esta consideración, debe destacarse que la sentencia de instancia ni proclama ni describe la concurrencia del engaño que, como hemos visto, exige la estafa. La conclusión de inviabilidad del negocio no se anuncia en la sentencia de instancia, sino que deriva de la particular lectura que hace la acusación en su recurso. Que las empresas del recurrente pudieran afrontar el pago de las rentas prometidas a los inversores dependía: a) del beneficio que obtuviera el promotor con la venta de cada estudio y b) del margen de negocio que tuviera el alquiler de cada uno de los apartamentos. Aunque esos datos no se reflejan en la sentencia impugnada ni en el recurso que la ataca, el Tribunal sí declara probado que la masa activa de la empresa del acusado era 10.911.403 euros superior al pasivo de la entidad, y que los impagos con los que se busca culpabilizar al acusado derivaron de la falta de liquidez de la empresa.

El motivo se desestima.

CUARTO.-1. El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El motivo denuncia que se declare probado que el acusado carece de antecedentes penales, cuando a los folios 26344 a 26358 consta una sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Benidorm, de fecha 19 de enero de 2015, que condena al recurrente como autor de dos delitos contra la hacienda pública del artículo 305.1 del Código Penal: uno por fraude en el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003, y otro por fraude en el impuesto de valor añadido correspondiente a ese mismo ejercicio.

2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato, siempre que el defecto se proyecte sobre aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo haga de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

3. Sin perjuicio de que una eventual condena por ambos delitos contra la hacienda pública carecería de relevancia para el caso enjuiciado, tanto por el contenido absolutorio de la resolución que se impugna, como por el hecho de que la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Benidorm se dictó con posterioridad a la perpetración de los hechos que aquí se enjuician, debe añadirse que el documento invocado ni siquiera evidencia el error material que se proclama. La misma sentencia que como prueba documental se invoca, contiene un extremo final que el recurso elude y en el que se indica: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la fecha de notificación de ésta'.La sentencia no era por tanto firme, sin que conste el resultado final de aquel proceso.

El motivo se desestima.

QUINTO.-1. Su tercer motivo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo que ' existen documentos que muestran el error del juzgador relativos a la salida injustificada de fondos que causa de la iliquidez de la mercantil RIVIERA COAST INVEST S.L., en diciembre de 2007, la apropiación ilícita de fondos comprometidos con los acreedores para realizar inversiones a riesgo y ventura de éstos, trajo como consecuencia la imposibilidad de hacer frente a las deudas contraídas y apropiarse de las cantidades que recibió en depósito de los compradores bajo el compromiso adquirido en escritura pública de cancelar la deuda hipotecaria de los inmuebles adquiridos por los inversores en calidad de libres de cargas'.

En su desarrollo el recurrente señala el informe policial obrante al folio 7.720 de las actuaciones, cuyo autor compareció en el juicio oral para ratificarlo, en el que se recoge y analiza la información bancaria que reflejaría que la empresa española del recurrente (Riviera Coast Invest SL),transfirió 7.046.072,91 euros a Marruecos, para la compra de un solar en Marrakech.

Destaca también los documentos obrantes a los folios 6.524 y ss, además de los folios 14.105 y ss, que mostrarían que la compra del solar se efectuó a nombre de la sociedad Riviera Invest Maroc SA.

Refleja el recurso que, pese a que el solar se compró a nombre de Riviera Invest Maroc SAcon los recursos aportados por Riviera Coast Invest SL(indica para ello el informe de la administración concursal obrante al folio 11.827), la empresa pagadora solo contaba con el 49,9% del capital social de la entidad marroquí que resultó beneficiada con su desembolso (f. 6.514 y ss), perteneciendo el resto del accionariado a la entidad patrimonial que el acusado y su esposa habían constituido, denominada Riviera Coast Patrimonial SL.

Desde estas alegaciones, el recurrente sostiene que la prueba documental evidencia una despatrimonialización de la sociedad Riviera Coast Invest SL,con correlativa apropiación de los fondos, lo que al decir del recurso se vio agravado con la línea de crédito que Riviera Coast Invest SLconcedió a Carla, esposa del acusado, dado que el informe de la administración concursal concluye que el débito de la prestataria por este concepto asciende a 7.931.876,29 euros (f. 14.028 y 14.029).

2. Hemos expresado en el fundamento anterior los términos en los que opera el cauce casacional que emplea nuevamente el recurrente. La indicación que hemos hecho evidencia la incorrección técnica con la que se interpone el presente motivo, tanto porque muchos de los datos subrayados en el alegato surgen de la prueba personal practicada en el plenario, como acontece con el parecer emitido por el investigador policial o con el que refirieron los administradores concursales, como por la circunstancia de que el recurso no identifica qué extremos concretos del relato fáctico pretende corregir, ni los términos en los que deberían quedar redactados.

De este modo, el motivo invoca la prueba documental no como instrumento literosuficiente que muestre la errónea o incompleta conclusión del Tribunal de enjuiciamiento sobre un aspecto concreto de su relato histórico, sino como pretexto para proponer una reevaluación de la prueba que conduzca a un posicionamiento distinto de la Sala. Y ni siquiera lo hace con la reclamación de que se incorpore la conclusión fáctica que el propio recurrente defienda, sino que parece deslizar que este órgano casacional, sin haber practicado y presenciado la prueba en inmediación, sea el que proclame una modificación concreta del relato histórico que encaje con los tipos penales que el mismo motivo casacional propugna, esto es: con el delito de apropiación indebida del actual artículo 253 del Código Penal, y con el delito de insolvencia punible del artículo 257 del mismo texto. Todo ello, sin formalizar tampoco ningún motivo por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECRIM) que canalice el debate de las partes hacia el juicio de subsunción típica que merezcan los hechos finalmente resultantes.

Lo expuesto conduce necesariamente a la desestimación del motivo, sin perjuicio de que también debe destacarse la errónea premisa en la que el recurso hace descansar su objeción a la sentencia.

Aun cuando la entidad Riviera Coast Invest SLtransfirió 7.046.072,91 euros a Marruecos para la compra del solar, y pese a que solo ostentaba el 49,9% del capital social de la entidad Riviera Maroc SApara la que el terreno se compró, el solar tenía un precio total de 14.800.000 euros. Por ello, el mismo documento que el recurso cita (f. 26.275 de la causa) plasma que la compra no solo comprometió el dineral transferido, sino que requirió de un crédito hipotecario otorgado por BMCE BANK, reflejando además que fue la entidad Riviera Coast Invest Patromonio SL(suscriptora del resto de acciones de Riviera Maroc SA),quien garantizó la operación de financiación ante la entidad bancaria.

En todo caso, ni esta transferencia dineraria (contrarrestada con el correlativo incremento del valor de las acciones que tenía en la empresa para la que se adquirió el solar), ni la línea de crédito que Riviera Coast Invest SLotorgó a la esposa del acusado y cuyo crédito fue computado por los administradores concursales (f. 968 y ss del Tomo IV de la Sala), impiden que la Sala de instancia rechace la afirmación de despatrimonialización que ahora se reitera en el recurso. La sentencia no solo destaca el testimonio de Doroteo, en el que detalló que el solar de Marrakech fue valorado por los administradores concursales en 27.000.000 de euros, sino que expresamente concluye (sobre la base del informe económico que los administradores concursales y otros peritos emitieron en el juicio oral), que no existió irregularidad en la contabilidad Riviera Coast Invest SL, ni se desviaron fondos para otras cuestiones que no fueran las propias de su actividad mercantil, resumiendo que las dificultades derivaron de una situación de iliquidez y que la sociedad del acusado, pese a las dificultades de pago, presentaba un activo superior al pasivo.

El motivo se desestima.

SEXTO.-1. El cuarto motivo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECRIM, por entender que los hechos declarados probados predeterminan el fallo.

El recurrente argumenta que el último párrafo de los hechos probados es una mera negación de hechos. Aduce la existencia de un quebrantamiento de forma porque los hechos probados afirman que no se ha probado que el acusado ideara todo un plan de construcción y comercialización de estudios o pequeños apartamentos con la idea premeditada de perjudicar a los compradores o inversores; proclamando que tampoco se ha acreditado que el acusado hiciera actos de disposición durante la tramitación del procedimiento concursal en perjuicio de los acreedores. Entiende que la declaración de hechos negativos probados predetermina la sentencia, pues es necesario un relato positivo, dado que una genérica negativa priva a las partes discrepantes de la posibilidad de impugnar la sentencia.

2. En relación a la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre; 1130/2002, de 14 de junio; 801/2003, de 28 de mayo; 789/2004, de 18 de junio; 1199/2006, de 11 de diciembre; 253/2007, de 26 de marzo; 378/2010, de 26 de abril; 552/2014, de 1 de julio; 298/2015, de 13 de mayo o 414/2016, de 17 de mayo, entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan solo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Contrariamente a lo que el recurso parece contemplar, la predeterminación del fallo, como vicio de procedimiento, queda limitada a aquellos supuestos en los que la significación jurídica se incorpora a la descripción histórica, cerrando a las partes procesales el debate propio del juicio de subsunción legal. Algo que no acontece en el caso presente ni cuando la sentencia excluye que los negocios del recurrente tuvieran una intención captatoria, ni cuando rechaza que se hayan acreditado actos de disposición durante la tramitación del procedimiento concursal en perjuicio de los acreedores. Si bien el relato histórico de la sentencia de instancia excluye expresamente una intencionalidad negocial abusiva en el acusado, introduce este dato sin recurrir a términos jurídicos que predeterminen el fallo y lo hace como complemento de los reales motivos empresariales que afirma que impulsaban la actividad del acusado y que también describe. Al mismo tiempo niega la existencia de actuaciones realizadas en fraude de acreedores, si bien lo hace como expresión complementaria del resultado probatorio retratado con detalle anteriormente, esto es, que el impago a alguno de los inversores vino determinado por la situación de iliquidez de la empresa, dado que la entidad regida por el acusado realmente contaba con un activo que era superior al pasivo. Todo lo cual excluye además la inexistencia de un verdadero relato fáctico del artículo 851.2 de la LECRIM que desliza la argumentación del motivo en algún pasaje.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-El último motivo se formaliza por cauce del artículo 851.3 de la LECRIM, al entender no resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

El recurrente se queja de que no se han resulto en sentencia ' cuestiones que planteó esta parte en los hechos del escrito de acusación, como son el vaciamiento de la sociedad mediante préstamos de ésta a los socios, la posterior anulación judicial de los contratos que sustentaban esas disposiciones, la no devolución de los mismos y la simulación de un reparto de beneficios para simular el reembolso de tres millones de euros de dichos préstamos'.

Como ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, el vicio denominado por la jurisprudencia ' incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros modos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

Las cuestiones que la parte recurrente estima que han quedado incontestadas no se refieren a una pretensión estricta, sino que constituyen puntos fácticos sobre los que se construyó la acusación de Javier como eventual responsable de determinadas figuras delictivas. En este ámbito, el Tribunal solo puede ceñirse a declarar como probado aquello sobre lo que se practicó prueba suficiente para construir su convicción y la ausencia de mención no puede significar otra cosa que el hecho concreto no ha quedado acreditado. En todo caso la sentencia de instancia, más allá de los hechos que la parte entiende acaecidos y que el Tribunal no declara probados, sí que expresa cumplidamente en sus fundamentos sexto y séptimo los motivos por los que considera que no existe los delitos de estafa, insolvencia punible y apropiación indebida que fueron objeto de acusación.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de VIVANCOS PATRIMONIAL SL y Genaro, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo 6/2018, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina